KONUTU TERK ETMEME (EV HAPSİ) TEDBİRİ

Konutu terk etmeme, halk arasında ev hapsi olarak da bilinen tedbir türüdür. Mahkeme veya hakimlikçe, suç şüphesi altında olan şüpheli veya sanık mazeretsiz ya da izinsiz olarak konutu terk etmemekle yükümlü kılınır.

Ceza Muhakemesi Kanunu madde 109/3-j’de düzenlenen bu adli kontrol tedbiri; bir suç isnadı sonucunda, soruşturma veya kovuşturma kapsamında, tutuklama sebeplerinin de olmasıyla beraber şüpheli veya sanığın tutuklanarak cezaevine götürülmesi yerine denetim altında tutulmasıdır. Şüpheli veya sanığın konutu terk etmemesi şeklindeki adli kontrolün denetimi, elektronik kelepçe vasıtasıyla ve Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından sağlanır.

Şüpheli veya sanık hakkında konutu terk etmeme tedbiri uygulanmış ise şahsın tedbir kaldırılmadığı sürece konuttan dışarı çıkması yasaktır, aksi takdirde tedbir ihlal edilmiş olur ve şahıs tutuklanarak cezaevine götürülür.

I-) KONUTU TERK ETMEME KARARI VERİLEBİLMESİNİN ŞARTLARI

Konutu terk etmeme tedbirinin uygulanabilmesi için tutuklama nedenlerinin varlığı aranır. Ceza Muhakemesi Kanunu madde 109/2’de yer aldığı üzere, kanunda tutuklama yasağı öngörülen hallerde de adli kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir. Adli kontrol tedbirlerinden biri de konutu terk etmemedir.

Konutu terk etmeme tedbiri tutuklamaya alternatif bir tedbir olması sebebiyle tutuklamaya ilişkin şartların varlığı aranmaktadır. Bu şartlar:

A-) Kuvvetli Suç Şüphesi

Şüpheli veya sanık hakkında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin olması gerekmektedir. Kuvvetli suç şüphesi, şüpheli veya sanığın suçu işlediğine dair oldukça yüksek bir olasılığın bulunmasıdır. Bu şüphe, somut deliller ile de ortaya konmuş olmalıdır. Şüpheli veya sanık hakkında kuvvetli suç şüphesi bulunmadan konutunu terk etmeme şeklinde adli kontrol tedbirine hükmedilemez.

B-) Tutuklama Nedeni

Ceza Muhakemesi Kanunu madde 100’de yer alan tutuklanma nedenleri, konutu terk etmeme tedbirinin uygulanabilmesi için de gereklidir. Tutuklama nedeninin varsayılabileceği haller şunlardır:

  • Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.
  • Şüpheli veya sanığın davranışları delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme; tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

II-) KONUTU TERK ETMEME TEDBİRİNİN SÜRESİ

Konutu terk etmeme bir adli kontrol şekli olmasından dolayı ne kadar süreceği adli kontrol hükümlerine göre şekillenir.

Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde konutu terk etmeme tedbiri süresi en fazla iki yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hâllerde gerekçesi gösterilerek bir yıl daha uzatılabilir.

Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, adli kontrol süresi en çok üç yıldır. Bu süre, zorunlu hâllerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı, Türk Ceza Kanunu‘nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarda dört yılı geçemez. Bu maddede öngörülen adli kontrol süreleri, çocuklar bakımından yarı oranında uygulanır.

Şüpheli veya sanığın konutu terk etmeme (ev hapsi) yükümlülüğünün devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda en geç dört aylık aralıklarla soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde ise re’sen mahkeme tarafından karar verilir. 

III-) KONUTU TERK ETMEME ALTINDA GEÇEN SÜRENİN CEZADAN MAHSUP EDİLMESİ

Diğer adli kontrollerin aksine konutu terk etmeme tedbiri altında geçen süre cezadan mahsup edilebilir. Konutu terk etmeme tedbiri altında geçen her iki gün, bir gün olarak cezadan mahsup edilir.

IV-) KONUTU TERK ETMEME KARARI VEREBİLECEK MERCİLER

A-) Soruşturma Aşamasında

Soruşturma aşamasında konutu terk etmeme tedbirini uygulayabilecek görevli merci sulh ceza hakimliğidir. Şüpheli, Cumhuriyet savcısının talebi  ve sulh ceza hakimliğinin kararı üzerine konutu terk etmeme tedbiriyle adli kontrol altına alınabilir. Konutu terk etmeme tedbirini uygulamaya yetkili sulh ceza hakimliği ise suçun işlendiği yerdeki sulh ceza hakimliğidir.

B-) Kovuşturma Aşamasında

Kovuşturma aşamasında ceza davasına hangi mahkeme bakıyorsa konutu terk etmeme tedbirini verme kararı da o mahkemeye aittir. Ceza davasına bakan mahkemenin kararına itiraz edilmesi üzerine, itirazı inceleyen ceza mahkemesi de konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol kararı verebilir.

V-) YÜKSEK MAHKEME KARARLARI

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 8.10.2020 tarihinde, Esra Özkan Özakça (B. No: 2017/32052) başvurusunda, Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

“…Anayasa Mahkemesi ilk olarak konutu terk etmeme adli kontrol tedbirinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahale teşkil edip etmediğini incelemiştir.

Anayasa Mahkemesine göre kişilerin fiziki hareket özgürlüklerini sınırlandıran bir tedbirin Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına mı yoksa Anayasa’nın 23. maddesinde düzenlenmiş olan seyahat özgürlüğüne mi müdahale teşkil ettiği belirlenirken önemli olan husus sınırlamanın niteliği veya esası değildir. Bir tedbirin bunlardan hangisine müdahale oluşturduğunun tespitinde sınırlamanın derecesi ve yoğunluğu dikkate alınmalıdır. Bunun tespitinde tedbirin türü, süresi, uygulanış şekli, gündelik hayatın denetiminin boyutu gibi faktörler önem taşımaktadır.

Bu bağlamda yapılan değerlendirmede konutu terk etmeme; kişilerin fiziksel özgürlük alanını yalnızca ikamet ettiği konutun içi ile sınırlandıran, elektronik kelepçe takılmak suretiyle infazı söz konusu olabilen ve -kaldırılıncaya kadar- gün boyunca kesintisiz olarak devam ettirilen, uyulmadığında ise şüpheli veya sanık hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasına neden olabilen bir adli kontrol tedbiri niteliğindedir. Anılan tedbirin bu niteliği, uygulanış şekli ve özellikleri itibarıyla hareket serbestisi üzerindeki sınırlayıcı etkisinin derece ve yoğunluk olarak seyahat özgürlüğüne göre oldukça ileri bir boyutta olduğu ve dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahale teşkil ettiği sonucuna varmak gerekir.

Anayasa Mahkemesi ikinci olarak, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109. maddesinde tutuklamaya alternatif olarak düzenlenmiş adli kontrol türlerinden biri olan konutu terk etmeme tedbirinin hukukiliğinin incelemesinde -tutuklama tedbirinde olduğu üzere- kanun tarafından öngörülme, kuvvetli suç belirtisinin bulunması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebeplerinin mevcut olması ve ölçülülük ilkesine uygunluk kriterleri bakımından bir değerlendirme yapılması gerektiğini kabul etmiştir.

Bu çerçevede somut olay incelendiğinde başvuruya konu tedbirin dayanağını oluşturan suçlamaların temelinde İnsan Hakları Anıtı önündeki oturma ve açlık grevinde bulunma eylemleri olduğu görülmektedir. Soruşturma mercileri, bu eylemlerin esasen DHKP/C terör örgütünün emir ve talimatları doğrultusunda örgütün amacına hizmet etmek ve propagandasını yapmak amacıyla gerçekleştirildiğini ileri sürmektedir. Bu bağlamda DHKP/C ile bağlantılı olduğu değerlendirilen oluşumların faaliyetlerine, bu eylemlerin DHKP/C terör örgütünün yayın organları tarafından sahiplenilmesine, bu kapsamda bir dergide, internet üzerinden yayın yapan bir televizyon kanalında ve sosyal medya hesaplarında açıklamalar yapılmasına ve mesajlar paylaşılmasına, ayrıca bazı gösterilerde pankartlar taşınmasına değinilmiştir. Yine başvurucunun gözaltına alındığı sırada söylediği belirtilen bazı sözlerin de anılan terör örgütüyle bağlantılı olduğu değerlendirilen bir sosyal medya hesabında yayımlanmasına dikkat çekilmiştir.

Belirli koşullarda ifade özgürlüğünün görünümlerinden biri olarak kabul edilebilecek olan oturma veya açlık grevinde bulunma eylemlerinin başlı başına bir suç konusu edilmemesi gerektiği açıktır. Bununla birlikte bu eylemlerin icra edilmesinin terörle bağlantılı bir faaliyet olduğuna ilişkin olguların bulunması ya da eylemler sırasında terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerine yönelik övgü, meşrulaştırma ya da teşvik etme niteliğinde davranışlar sergilenmesi durumunda bu tür faaliyetlerin suç olarak değerlendirilmesi söz konusu olabilir.

Bu bağlamda başvurucunun oturma ve açlık grevine gitme eylemlerini örgütsel bir ilişki içinde gerçekleştirdiğine veya bunun başvurucu bakımından örgütsel bir tavır olarak sergilendiğine yönelik olarak soruşturma belgelerinde somut bir olguya veya tespite yer verilmemiştir. Ayrıca suçlamaya dayanak olarak gösterilen yayın ve açıklamaların yapılmasına başvurucunun ne şekilde bir katılımının olduğu da belirtilmemiştir.

Başvurucu anılan oturma eylemine katılmasının kendisinin ve eşinin kamu görevinden çıkarılması dolayısıyla gerçekleştiğini, bu eylemlere temel olarak eşine destek olma amacıyla katıldığını, bunu bir hak arama yolu olarak seçtiğini, eşinin tutuklanması üzerine bu kez kendisinin de açlık grevine başladığını ifade etmektedir. Somut olayın koşullarında başvurucunun eylemleri değerlendirilirken olayların başvurucunun ifadesinde yer alan ve soruşturma mercilerince değinilen bu gelişiminin göz ardı edilmemesi gerekmektedir. Bu çerçevede soruşturma mercilerince yapılan tespitlere göre de başvurucu, eşinin açlık grevine başlaması üzerine oturma eylemine iştirak etmiş; açlık grevine ise eşinin tutuklanmasıyla birlikte başlamıştır.

Diğer taraftan başvurucunun gözaltına alınırken sarf ettiği belirtilen “Açlık grevinde olduğum için gözaltına alındım, yolda yürürken gözaltına alındım. Bunlara boyun eğmeyeceğim, direnişe devam edeceğim.” şeklindeki sözlerin içeriği itibarıyla şiddeti, terörü veya ayaklanmayı meşru gösteren veya öven bir yönünün bulunduğunu söylemek mümkün değildir. Bu sözlerin DHKP/C ile bağlantılı olduğu belirtilen bir sosyal medya hesabında yayımlanmasında başvurucunun ne şekilde bir etkisinin olduğu soruşturma belgelerinde açıklanmamıştır.

Bu itibarla eldeki belgelere göre suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında konutu terk etmeme tedbirinin uygulandığı sonucuna varılmış; bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir….”

Av. Hüsna GÜNDÜZ

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır. 

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

ADLİ KONTROL

Bu yazımızda, Ceza Muhakemesi Kanunu‘ndaki koruma tedbirlerinden biri olan “adli kontrol” tedbirini inceleyeceğiz.

I-) NEDİR?

Bu tedbir CMK m. 109’da düzenlenmiştir. Maddenin birinci ve ikinci fıkralarına bakacak olursak:

(1) Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir.

(2) Kanunda tutuklama yasağı öngörülen hallerde de, adlî kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir.

Birinci fıkradan da anlaşılacağı üzere kanunun 100. maddesinde belirtilen ve tutuklama kararı verilebilmesi için gerekli olan sebeplerin varlığı halinde hakimlere takdir yetkisi tanınmıştır. Böyle bir durumda hakim, tutuklama kararı vermek yerinde adli kontrol tedbiri uygulanmasına hükmedebilecektir. 100. maddede belirtilen sebepler ise “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin” bulunmasıdır. Tutuklama nedenleri ise şunlardır:

  • Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunması,
  • Şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme; tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması.

Yukarıdaki sebeplerin varlığı halinde hakimlerce tutuklama yerine adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar verilebilmektedir.

II-) ADLİ KONTROL TEDBİRLERİ

Hakimlik veya mahkemece hakkında adli kontrol tedbiri uygulanan kişi birtakım yükümlülüklere tabi tutulmaktadır. Bu yükümlülükler adli kontrol kararında gerekçeleriyle birlikte yazılmalıdır. Kanunda belirtilen yükümlülükler şunlardır:

CMK m. 109/3:

Adlî kontrol, şüphelinin aşağıda gösterilen bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerir:

a) Yurt dışına çıkamamak.

b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak.

c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerin çağrılarına ve gerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam konularındaki kontrol tedbirlerine uymak.

d) Her türlü taşıtları veya bunlardan bazılarını kullanamamak ve gerektiğinde kaleme, makbuz karşılığında sürücü belgesini teslim etmek.

e) Özellikle uyuşturucu, uyarıcı veya uçucu maddeler ile alkol bağımlılığından arınmak amacıyla, hastaneye yatmak dahil, tedavi veya muayene tedbirlerine tâbi olmak ve bunları kabul etmek.

f) Şüphelinin parasal durumu göz önünde bulundurularak, miktarı ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödeme süreleri, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvence miktarını yatırmak.

g) Silâh bulunduramamak veya taşıyamamak, gerektiğinde sahip olunan silâhları makbuz karşılığında adlî emanete teslim etmek.

h) Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim tarafından miktarı ve ödeme süresi belirlenecek parayı suç mağdurunun haklarını güvence altına almak üzere aynî veya kişisel güvenceye bağlamak.

i) Aile yükümlülüklerini yerine getireceğine ve adlî kararlar gereğince ödemeye mahkûm edildiği nafakayı düzenli olarak ödeyeceğine dair güvence vermek.

j) Konutunu terk etmemek.

k) Belirli bir yerleşim bölgesini terk etmemek.

l) Belirlenen yer veya bölgelere gitmemek.

III-) ADLİ KONTROLÜN SÜRESİ

Adli kontrol tedbiri de diğer bütün tedbirler gibi belli bir süreye tabi kılınmıştır. CMK m. 110/A’ya göre:

(1) Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde adli kontrol süresi en çok iki yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hâllerde gerekçesi gösterilerek bir yıl daha uzatılabilir. (NOT: Yani ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde adli kontrol süresi uzatmayla beraber en çok üç yıldır.)

(2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, adli kontrol süresi en çok üç yıldır. Bu süre, zorunlu hâllerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarda dört yılı geçemez. (NOT: Yani ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde adli kontrol süresi uzatmayla beraber altı yıl, katalog suçların varlığı halinde ise yedi yıldır.)

(3) Bu maddede öngörülen adli kontrol süreleri, çocuklar bakımından yarı oranında uygulanır.

IV-) ADLİ KONTROL KARARINA İTİRAZ

Adli kontrol uygulanmasına karar verildikten sonra her aşamada şüpheli veya sanığın istemi üzerine ve Cumhuriyet savcısının görüşü alındıktan sonra hakim veya mahkemece beş gün içinde karar verilir. Ayrıca adli kontrol tedbirine ilişin her karara itiraz edilebilir. İtiraz süresi karar tarihinden itibaren iki haftadır.

Şüpheli veya sanığın adli kontrol yükümlülüğünün devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda en geç dört aylık aralıklarla; soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde ise re’sen mahkeme tarafından 109’uncu madde hükümleri göz önünde bulundurularak karar verilir. (m. 110/4)

V-) TEDBİRLERE UYULMAMASI HALİNDE NE OLUR?

Adli kontrol kararı verildikten sonra şüpheli veya sanık tarafından tedbirlere uyulmaması halinde ne olacağı kanunun 112. maddesinde düzenlenmiştir:

(1) Adlî kontrol hükümlerini isteyerek yerine getirmeyen şüpheli veya sanık hakkında, hükmedilebilecek hapis cezasının süresi ne olursa olsun, yetkili yargı mercii hemen tutuklama kararı verebilir. Hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesi de tutuklama kararı verebilir.

(2) Birinci fıkra hükmü, azami tutukluluk süresinin dolması nedeniyle verilen adli kontrol tedbirinin ihlali hâlinde de uygulanabilir. Ancak, bu durumda tutuklama süresi ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde dokuz aydan, diğer işlerde iki aydan fazla olamaz.

VI-) YÜKSEK MAHKEME KARARLARI

“…Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1 – Tüm dosya kapsamına göre; haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen … ve …’nin birlikte kullanmak amacı ile sanıkların yanlarına gittikleri ve …’nın sanıklardan uyuşturucu madde temin ettiği ve bu eylemin tek suç oluşturduğunun anlaşılması karşısında sanıklar hakkında TCK’nın 43. maddesinde öngörülen “zincirleme suç” hükümlerinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

2 – Sanıklar hakkında,TCK’nın 188/3,188/4,188/5 maddeleri uyarınca verilen 22 yıl 6 ay hapis cezasının, TCK’nın 43.maddesi gereğince 1/4 oranında artırılması sonucunda “27 yıl 13 ay 15 gün” hapis yerine “28 yıl 10 ay 15 gün” hapis cezası olarak belirlenmesi,

3 – Tekerrüre esas alınan Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 22/11/2007 tarihli 2007/201 esas ve 2007/355 karar sayılı ilamı ile verilen “6.000 TL” adli para cezası, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin olup; karar tarihinden sonra 6545 sayılı Kanun’la TCK’nın 191. maddesinde değişiklik yapılmış olması karşısında ve koşullarının oluşması durumunda, “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” ve “davanın düşmesi” seçeneklerine de yer verilmesi nedeniyle, tekerrüre esas alınan ilamla ilgili olarak yasal değişiklik sonrası uyarlama işlemi yapılarak tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafileri ile sanıklar … ve …’un temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, resen de temyize tabi olan hükmün BOZULMASINA, tutuklama koşullarında değişiklik olmaması ve tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık … hakkındaki salıverilme talebinin reddine; Adli Tıp Kurumu’nun 09/01/2017 tarihli raporu uyarınca “maruz kaldığı ağır hastalık nedeni ile hayatını yalnız idame ettiremeyeceği” ve toplum güvenliği bakımından tehlike oluşturmadığı anlaşılan sanık …’in CMK’nın 109/3 – b maddesi gereğince “yerleşim yerinin bulunduğu kolluk birimine hafta da bir gün imza atmasına” şeklinde adli kontrol altına alınarak SALIVERİLMESİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadığı takdirde salıverilmesinin sağlanması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazı yazılmasına, adli kontrol kapsamında sanık salıverildikten sonra, belirtilen adli kontrol tedbirlerinin uygulanması konusunda gereğinin yapılması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılına yazı yazılmasına, adli kontrol tedbirine ilişkin karara karşı, sanık ve müdafii ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, CMK’nın 111. maddesinin 2. fıkrası ile kıyasen uygulanması gereken CMK’nın 268/3 – c maddesi gereğince, kararı öğrendikleri tarihten itibaren 7 gün içinde Dairemize verilecek dilekçe ile veya zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle itiraz edebileceklerine, 25/04/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi…” (Yargıtay 20. Ceza Dairesi, E. 2016/2261, K. 2017/2591)

“…Adli kontrol koruma tedbiri nedeniyle açılan tazminat davasında, davacının durumunun Ceza Muhakemesi Kanuna göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira koruma tedbirleri nedeniyle tazminat istemini düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanununun 141/1. maddesi tazminat ödenmesini kabul ettiği tedbir işlemlerini şu şekilde göstermiştir.

Bunlar:

a- Yakalama

b- Tutuklama

c- Arama

d- El koyma

e- Kanuni gözaltı süresi içinde hakim önüne çıkarılmama,

f- Yakalama veya tutuklama işlemine karşı kanunda öngörülen başvuru imkanlarından yararlandırılmama,

Fıkradaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, adli kontrol, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme gibi koruma tedbirleri için tazminat ödenmesi kabul edilmemiştir.

Bununla beraber, somut olayda hakkında 9 yıl 1 ay 16 gün (3331 gün) süre ile uygulanan yurt dışı çıkış yasağı adli kontrol tedbirinden dolayı davacının (sanığın) manevi olarak zarar gördüğü ve görmesi hayatın olağan akışına göre, tartışmasız ve aşikardır.

Genel olarak tutuklama sanığın yargılamada hazır bulunmasını, maddi gerçeğin araştırılmasını temin etmek veya yargılama neticesinde verilecek cezanın infazını sağlamak amacıyla başvurulan bir koruma tedbirdir. Bazı durumlarda tutuklama koruma tedbiri ile ulaşılabilecek sonuçlara daha hafif tedbirler yoluyla da ulaşılmak mümkündür. Adli kontrol tedbiri de uygulamada genel olarak sıkça başvurulan bu tedbirlerden bir tanesidir. 5271 sayılı CMK’nın 109 ve devamı maddelerinde tutuklama tedbirinin oranlılık (ölçülülük) kriteri çerçevesinde (CMK’nın 101/1. vd) uygulamasını sağlamak amacıyla tutuklama koruma tedbirine alternatif bir koruma tedbiri olarak düzenlenen adli kontrol kurumu ile kişi özgürlüğünün en az şekilde sınırlandırılması yoluyla tutuklamanın sonuçlarına ulaşılması amaçlanmıştır. Kısaca, adli kontrolün amacı tutuklama koruma tedbirinde de genel olarak öngörülen, şüpheli veya sanığın kaçmasını, saklanmasını veya delilleri karartmasını önlemek, tanık ve mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişimine engel olmak ve yargılamanın sağlıklı şekilde yapılmasını sağlamaktır. Tutuklama koruma tedbiri yönünden, başvurulan bu tedbirin ne kadar süreceği konusunda yasada azami bir kısım süreler belirlenmesine karşın, kanunda adli kontrol tedbirinin uygulanması açısından her ne kadar bir üst sınır belirtilmemiş ise de, bir koruma tedbiri olması nedeniyle, adli kontrol tedbiri de geçici olup, bunu haklı kılan şartlar ortadan kalkınca bu tedbirin de kaldırılması gerektiği kuşkusuzdur. Zira burada amaç, kural olarak kişi hürriyetini tam manasıyla sınırlandırmamak suretiyle veya daha geniş bir ifade ile kişinin belirlenen yükümlere uymak kaydıyla toplumsal ve bireysel yaşamını olağan şekilde sürdürmesine olanak sağlanmasıdır. Bu kapsamda tazminat talebine konu edilen dava konusu somut olayda, davacı hakkında uygulanan adli kontrolün Anayasanın 13. maddesinde öngörülen temel hakların sınırlandırılmasında geçerli olan ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmaktadır. Ölçülülük ilkesi, genel bir ilke olup, adli kontrol tedbiri kapsamında yer alan yükümler açısından da geçerli olan bir ilkedir. Adli kontrol kararının verildiği hallerde, tutuklama kararının niteliğine ve somut olayın koşullarına göre; şüpheli veya sanık, birey hak ve özgürlüklerine en az müdahaleyi gerektiren yükümlere ve soruşturma ve kovuşturma konusu suçun niteliğine uygun düşen tedbirlere tabi kılınmalıdır. Kısaca ölçülülük ilkesi, temel hak ve özgürlüklere müdahale söz konusu olduğunda sınırlamada başvurulan aracın, amacı gerçekleştirmeye yetecek ölçüde olmasını gerektirir.

Tüm açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, davacı hakkında uygulanan adli kontrol tedbiri nedeniyle oluştuğu anlaşılan zararın CMK’nın 141/1. maddesi kapsamında açıkça lafzi olarak belirtilmediği, ancak 18.06.2014 tarih ve 6546 sayılı Kanunun 70. maddesiyle CMK’nın 141. maddesine eklenen 3. fıkradaki “Birinci fıkrada yazan hâller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir” şeklindeki düzenleme nazara alındığında, davacı (sanık) hakkında uzun süre uygulanan adli kontrol tedbiri açısından tutuklama ile serbest bırakma arasında düşünülen ve serbest bırakmanın oluşturabileceği zararları gidermek için uygulanan adli kontrolün bir aşamadan sonra seyahat özgürlüğünün sınırlandırıldığı, bu sınırlama ile kişi özgürlüğünün kısıtlanması olan tutuklama ile arasında bir derece ve yoğunluk farkı olduğu, davacıya uygulanan tedbirin seyahat özgürlüğünü kısıtlama tedbirini aştığı ve davacıyı özgürlükten yoksun bıraktığı, oranlılık ilkesinin ihlal edildiği, kanun ile belirlenen amacın dışına çıkıldığı ve uygulanan tedbirin ölçüsüz hale geldiğinin anlaşılması karşısında, davacı hakkında ilk kararın verildiği 23.02.2006 tarihinden sonra uygulanmaya devam edilen adli kontrol tedbiri nedeniyle davacı yararına (hak ve nasafet ilkelerine uygun) makul oranda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davacı lehine eksik manevi tazminata hükmedilmesi, bozma nedenidir…” (Yargıtay 12. Ceza Dairesi, E. 2021/4879, K. 2022/9807)

“…5271 sayılı Kanun’un 103/2. maddesi gereğince soruşturma evresinde şüphelinin işlediği iddia olunan suç nedeni ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi halinde adli kontrol kararının kendiliğinden sona ereceği hüküm altına alındığından, usul hükümlerinde kıyasın mümkün olduğuna ilişkin genel hukuk kaidesinden hareketle kovuşturmanın beraat, mahkumiyet, düşme vb. bir kararla sona ermesi halinde de adli kontrol tedbirinin kendiliğinden sona ereceğinin kabulü zorunludur…” (Yargıtay 1. Ceza Dairesi, E. 2016/3193, K. 2016/2613)

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır. 

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

CMK 119/4: ARAMA TANIĞI BULUNDURMA ZORUNLULUĞU

CMK 119/4 konut, işyeri ve benzeri kapalı alanların arama yapılmasının usulünü düzenleyen yasal düzenlemedir. Bu madde, bireylerin özel hayatının ve konut dokunulmazlığının korunmasının yanı sıra delillerin elde ediliş süreçlerini şeffaflaştırmayı amaçlayan yasal bir çerçeve sunar. Bu çerçevede, arama işlemlerinin hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi ve bu işlemler sırasında bireylerin haklarının ihlal edilmemesi için belirli kurallar getirilmiştir.

I-) CMK 119/4: Maddenin Hukuki Yapısı

CMK 119/4 maddesi, arama işlemlerinin belirli usul kurallarına uyulmasını zorunlu kılar. Buna göre, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapılabilmesi için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin tanık olarak bulundurulması zorunludur. Bu hüküm, arama işleminin hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla getirilmiştir. Maddenin hukuki yapısı, bireylerin temel haklarının korunması ilkesine dayanır ve bu ilkenin uygulanabilirliğini sağlamak için belirli usul kurallarını ortaya koyar.

Arama işlemi, ceza muhakemesi hukukunda delil elde etme amacıyla yapılan önemli bir koruma tedbiridir. Ancak, bu tedbirin uygulanması sırasında bireylerin haklarının ihlal edilmemesi büyük bir önem taşır. CMK 119/4, bu dengeyi korumak amacıyla, arama işlemi sırasında tarafsız tanıkların bulundurulmasını zorunlu kılar. Bu tanıklar, arama işlemi sırasında hukuka aykırı işlemler yapılmasını engelleme amacıyla bir nevi halktan kimselerin kolluğu denetlemesine imkân sağlayarak delillendirmenin hukuka uygun bir şekilde yapıldığını ve elde edilen delillerin güvenilirliğini teyit etmek için bulunurlar.

II-) Arama Tanıklarının Bulundurulma Zorunluluğu

CMK 119/4 maddesi uyarınca, arama işlemi sırasında arama tanıklarının bulundurulması zorunludur. Bu tanıklar, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan seçilmelidir. Arama tanıklarının bulundurulmasının temel amacı, kolluğun denetlenmesini sağlayarak arama işleminin tarafsız bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını denetlemektir. Arama sırasında tanıkların bulunmaması, arama işleminin hukuka aykırı olarak kabul edilmesine yol açabilir ve bu durumda elde edilen delillerin güvenilirliği zeval görür ve mahkemede kullanılabilirliği ortadan kalkar.

Arama tanıklarının araması sırasında mevcut olması, arama işleminin her aşamasında geçerli olmalıdır. Tanıklar, aramanın başından sonuna kadar hazır bulunmalı ve arama işlemi sırasında neler yaşandığını izlemeli ve bunların tutanağa dökülmesini takip etmelidir. Bu tanıkların varlığı, arama işleminin şeffaf ve hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirilmesine yardımcı olur. Ayrıca, arama tanıklarının bulunmadığı aramalar sonucunda elde edilen delillilere dayanarak cezaya hükmolunması açıkça hukuka aykırıdır ve tanıkların yokluğunda tutanağa geçirilen deliller hukuksuz delil sayılarak mahkemenin gidişatına etki edemezler.

III-) Yargı Kararlarında Maddenin Uygulanması

CMK 119/4 maddesi, Türkiye’de yargı organları tarafından sıkça incelenen ve uygulanan bir hükümdür. Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi, arama işlemleriyle ilgili kararlarında bu maddenin önemine sık sık vurgu yapmışlardır. Özellikle, arama tanıklarının bulundurulmadığı durumlarda yargı organları, elde edilen delillerin hukuka aykırı olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, çeşitli kararlarında CMK 119/4 hükmüne aykırı olarak yapılan arama işlemlerini hukuka aykırı olarak değerlendirmiştir. Bu tür durumlarda elde edilen delillerin mahkeme tarafından dikkate alınmaması gerektiğini belirtmiştir. Özellikle, arama tanıklarının bulunmaması veya yalnızca formalite gereği bulundurulmaları durumunda, arama işleminin hukuka uygun olmadığı ve bu işlemler sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir. Örneğin 8. Ceza Dairesi 2015/7236 E. , 2016/5385 K. Sayılı kararında “… CMK.’nın 119/4. maddesinde Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişinin bulundurulması gerektiğinin belirtildiği, aynı Yasanın 206/2-a maddesinde ise; kanuna aykırı olarak elde edilen delillerin reddedileceği belirtilmiş olup incelemeye konu olayda, … arama işlemi sırasında CMK.’nın 119/4. maddesi uyarınca o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişinin bulunması gerekmekte olup, yapılan aramada o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan kimsenin bulunmadığı halde arama yapılmıştır… Bu şekilde yapılan aramanın kanuna uygun olmadığı ve bu arama sonucunda elde edilen delilin CMK.’nın 206/2-a maddesi uyarınca reddedilmesi gerektiği ve hükme esas alınamayacağı tüm aşamalarda ele geçen silahın varlığının ve zilyetliğinin sanıkça reddedildiği, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair kanuna aykırı ele geçirilen silah ve fişekler dışında mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığı cihetle…” hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere bu maddenin gerekliliği olna arama tanıklarının eksikliği tutanağa işlense bile delillerin kullanılmasına mani olmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin de inceleme alanına giren bu hukuka aykırılık pek çok seferler bireysel başvurusu konusu olmuştur. Bireysel başvurular ile Anayasa Mahkemesine taşınan olaylar neticesinde AYM kararlarında CMK 119/4 maddesinin uygulanmasına ilişkin çeşitli değerlendirmelerde bulunmuştur. Mahkeme, arama işlemleri sırasında arama tanıklarının bulunmaması durumunda, adil yargılanma hakkının ihlal edilebileceğine hükmetmiştir. Bu bağlamda, CMK 119/4 maddesinin yargı organları tarafından titizlikle uygulanması gerektiği ve bu hükmün ihlali durumunda elde edilen delillerin hukuka aykırı olarak değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Örneğin Anayasa Mahkemesi, 2013/6183, 19.11.2014 Yaşar YILMAZ kararında“..59. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki ‘kanuna aykırılığın’ yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar verilmesi…” gerektiği belirtilmiştir. Bu karar da bize bu delillerin neden ve nasıl kullanılamayacağını açıkça anlatmaktadır.

CMK 119/4 maddesi, arama işlemlerinin hukuka uygun ve şeffaf bir şekilde gerçekleştirilmesi için getirilmiş önemli bir düzenlemedir. Bu madde ile arama işlemleri sırasında bireylerin temel haklarının korunmasını ve elde edilen delillerin hukuka uygun bir şekilde toplanmasını sağlamayı amaçlanmıştır. Arama tanıklarının bulundurulması zorunluluğu, bu amaca ulaşmak için getirilen önemli bir güvence mekanizmasıdır. Yargı organlarının bu hükmü titizlikle uygulaması ve arama işlemleri sırasında yaşanan usulsüzlükleri göz ardı etmemesi, adil yargılamanın sağlanması açısından büyük önem taşır.

Lakin CMK 119/4 maddesinin uygulanması sırasında çeşitli sorunlar ortaya çıkmaktadır. Bu sorunların başında, arama tanıklarının bulundurulmasının zorunlu olmasına rağmen, bu kuralın pratikte kolluk tarafından önemsenmeyerek yeterince titizlikle uygulanmaması gelmektedir. Arama işlemlerinin şeffaf ve hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak için getirilen bu düzenleme, uygulamada kimi zaman formalite icabı yerine getirilmekte veya tamamen göz ardı edilmektedir. Arama tanıklarının arama işleminin başlangıcından sonuna kadar arama mahallinde bulunması ve gözlemlemesi gerekirken bu gereklilik de ihlal edilebilmekte ve sadece arama sonrasında tutanağa imza atma yoluyla varlıklarını gösterir belgelendirme oluşturulabilmektedir. Bu durumların önüne geçebilme amacıyla arama işlemine tabii tutulan kimselerin varsa avukatlarıyla iletişime geçmeleri ve arama sırasında avukat refakatinin sağlanması oldukça önemlidir.

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır. 

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

TUTUKLULUKTA GEÇECEK SÜRE

Bu yazımızda, uygulamada sıkça karşılaşılan bir koruma tedbiri olan “tutukluluk” halinde şüphelinin/sanığın cezaevinde ne kadar süre geçireceğinden kısaca bahsedeceğiz.

I-) İLGİLİ MEVZUAT

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU MADDE 102:

CMK‘nin ilgili madde hükümleri şu şekildedir:

(1) Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde gerekçeleri gösterilerek altı ay daha uzatılabilir.

NOT: Ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmeyen işlerde, soruşturma ya da kovuşturma (kamu davası) aşaması olması önem arz etmeksizin tutukluluk süresi uzatma dahil en çok 18 aydır.

(2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarda beş yılı geçemez.

NOT: Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren işlerde, soruşturma ya da kovuşturma (kamu davası) aşaması olması önem arz etmeksizin tutukluluk süresi uzatma dahil en çok 5 ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarda en çok 7 yıldır.

NOT: Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanunu’nda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir.

(3) Bu maddede öngörülen uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir.

(4) Soruşturma evresinde tutukluluk süresi, ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işler bakımından altı ayı, ağır ceza mahkemesinin görevine giren işler bakımından ise bir yılı geçemez. Ancak, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu olarak işlenen suçlar bakımından bu süre en çok bir yıl altı ay olup, gerekçesi gösterilerek altı ay daha uzatılabilir.

NOT: Soruşturma aşamasında tutukluluk süresi, ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmeyen işler bakımından azami 6 aydır. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren işlerde ise 12 ay olup, bazı suçların varlığı halinde azami 24 aydır.

(5) Bu maddede öngörülen tutukluluk süreleri, fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmamış çocuklar bakımından yarı oranında, on sekiz yaşını doldurmamış çocuklar bakımından ise dörtte üç oranında uygulanır.

II-) MADDENİN GEREKÇESİ

Tutuklamada geçen sürenin makul olması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesinde öngörülmüş temel bir ilkedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bazı kararlarında görüldüğü gibi tutukluluğun bu makul süreyi aşması, tazminat ödenmesini gerektirmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin verdiği kararların tüm Avrupa ülkelerince göz önünde tutularak, kanunlarda gerekli değişikliklerin yapıldığı bilinmektedir.

Bu hususlar göz önünde tutularak maddede ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok altı ay olarak öngörülmüştür.

Ağır cezalı işlerde ise en fazla iki yıl tutuklama süresi öngörülmüştür. Uzatma kararlarının verilmesinde Cumhuriyet savcısının ve savunmanın görüşlerinin alınması zorunluluğu getirilmiştir. Madde, bütünü ile şüpheli ve sanık haklarını koruma amacına yöneliktir.

III-) YÜKSEK MAHKEME KARARLARI

“…Olası kastla öldürme suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından duruşmalı olarak ve sanık ile katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, sanığa hükmedilen hapis cezasının süresinin on yıldan fazla olması nedeniyle 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 318 ve 5271 sayılı CMK’nın 299. maddeleri gereğince resen duruşmalı olarak temyiz incelemesi yapılmasına karar verilip, duruşmalı temyiz isteminde bulunan sanık müdafiinin ve duruşma günü bildirilen katılan vekilinin usulüne uygun tebligatlara rağmen duruşmaya gelmedikleri anlaşılmakla, duruşmasız olarak yapılan inceleme sonunda gereği düşünüldü:

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın ve sanık müdafiinin sübuta, suç vasfına, katılan vekilinin ceza miktarına ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, sanığa hükmedilen ceza miktarı, 14.11.2011 tarihinde tutuklanıp, 05.06.2012 tarihinde tahliye edilen ve 30.11.2015 tarihinde tekrar tutuklanan sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, yerel mahkemenin karar tarihi olan 17.12.2015 tarihinde ve halen ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar için CMK’nın 102/2. maddesinde öngörülen beş yıllık süre dolmamış olup, temyiz aşamasında geçen sürenin azami tutukluluk süresinin hesabında dikkate alınamayacağına ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.04.2011 tarihli, 2011/1-51 esas, 2011/42 karar sayılı ilamı ve Anayasa Mahkemesinin 16.05.2015 günlü 29357 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 12.03.2015 tarihli, 2014/14310 başvuru numaralı kararı ile hükmün kesinleştiği gözetilerek, sanık müdafiinin TAHLİYE TALEBİNİN REDDİNE, 30.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi…” (Yargıtay 12. Ceza Dairesi, E. 2017/3285, K. 2017/5744)

“…CMK’nın 102. maddesinde soruşturma ve kovuşturma evrelerinde kişilerin tutulabileceği azami kanuni süreler düzenlenmiştir. Madde metninde, ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve girmeyen işler bakımından bir ayrıma gidilmiştir. Birden fazla suça ilişkin soruşturma ve kovuşturmaların bir dosya üzerinden yürütülmesi veya bir dosyada birleştirilmiş olması hâlinde bu soruşturma ve kovuşturmaların belli bir bütünlük içinde yürütüleceği göz önüne alındığında, uygulanan bir tutuklama tedbirinin soruşturma ve kovuşturmaların tamamı açısından sonuç doğuracağı açıktır. Bu nedenle azami tutukluluk süresinin kişinin yargılandığı dosya kapsamındaki tüm suçlar açısından en fazla beş yıl olması gerektiği anlaşılmalıdır. Tutuklama tedbiri, bir yaptırım olmadığından aynı dosya kapsamındaki her bir suç için azami tutukluluk süresinin ayrı ayrı hesaplanması kabul edilemez. Suç ve sanık sayısı, davanın karmaşık olması gibi etkenler tutukluluk süresinin makul olup olmadığı konusundaki değerlendirmede ele alınabilecek faktörler olup kanuni tutukluluk süresinin belirlenmesinde esas alınmaları mümkün değildir. Normun lafzı ve amacı, tutuklama tedbirinin ceza … sistemi içerisindeki yeri ve CMK’nın 102. maddesindeki düzenleme ile kişi özgürlüğüne yönelik sınırlamaların dar yorumlanması hususları birlikte değerlendirildiğinde aksine bir sonuca varmak mümkün görünmemektedir (Anayasa Mahkemesi, … …, Başvuru No:2012/1137, 02.07.2013 tarihli).

Buna göre CMK’nın 102. maddesinin ikinci fıkrasında, ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde tutukluluk süresinin en çok iki yıl olduğu ve bu sürenin zorunlu hâllerde gerekçesi gösterilerek uzatılabileceği, ancak uzatma süresinin toplam üç yılı geçemeyeceği belirtilmiştir. Buna göre uzatma süreleri dâhil toplam tutukluluk süresinin azami beş yıl olabileceği anlaşılmalıdır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.04.2011 tarihli ve 51-42 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır. (Anayasa Mahkemesi, Hamit Kaya, Başvuru No:2012/338, 02.07.2013 tarihli)

Diğer taraftan, özgürlük ve güvenlik hakkına ilişkin sınırlamaların kanunla yapılması ve sınırlamanın şekil ve şartlarının da kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Kanunun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, tutuklama nedenlerini ve sürelerini belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek şekilde olmalıdır. Dolayısıyla uygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçları bakımından yeterli derecede öngörülebilir olmalıdır. Bununla birlikte, kanun metninin tüm sonuç ve etkileri göstermesi her zaman beklenemeyeceğinden, aranan açıklığın ölçüsü, söz konusu metnin içeriği, düzenlemeyi hedeflediği alan ile hitap ettiği kitlenin statü ve büyüklüğü gibi faktörler dikkate alınarak belirlenebilir. CMK’daki azami tutukluluk süresinin ağır cezalık işler bakımından uzatmalarla birlikte azami beş yıl olduğu, bu haliyle düzenlemenin öngörülebilir olduğu anlaşılmaktadır. Ancak kanuni tutukluluk süresinin her suç için ayrı ayrı hesaplanması gerektiği yönündeki yorum, bireylerin tutuklu olarak yargılanabileceği azami süreyi belirsiz ve öngörülemez bir şekilde uzatmaya elverişlidir. Zira bir kişi hakkında birden fazla suç isnadı olması halinde azami tutukluluk süresi her biri için ayrı ayrı hesaplandığında kişinin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği süre öngörülemez bir şekilde uzayacaktır.

Öte yandan tutukluluk süresinin hesabında ilk derece mahkemesi önünde yargılama aşamasında geçen sürelerin dikkate alınması gerekir. Zira kişi yargılanmakta olduğu davada ilk derece mahkemesi kararıyla mahkûm edilmişse, bu kişinin hukuki durumu “bir suç isnadına bağlı olarak tutuklu” olma kapsamından çıkmakta ve tutmanın nedeni ilk derece mahkemesince verilen hükme bağlı olarak tutma haline dönüşmektedir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), mahkûmiyet kararı sonrası tutulma halini tutukluluk olarak nitelendirmemekte ve temyiz aşamasında geçen süreyi tutukluluk süresinin hesabında dikkate almamaktadır (Anayasa Mahkemesi, Hamit Kaya, Başvuru No: 2012/338, 02.07.2013 tarihli kararı; AİHM’nin Solmaz/Türkiye, Başvuru No: 27561/02, 16.01.2007, Şahap Doğan/Türkiye, Başvuru No: 29361/07, 27.05.2010)

Aynı yaklaşım Yargıtay Ceza Genel Kurulunca da benimsenmiş ve 12.04.2011 tarihli ve 51-42 sayılı kararda, “Hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmakla sanığın atılı suçu işlediği yerel mahkeme tarafından sabit görülmekte ve bu aşamadan sonra tutukluluğun dayanağı mahkûmiyet hükmü olmaktadır.” gerekçesiyle, temyizde geçen sürenin tutukluluk süresine dâhil edilmeyeceğine hükmedilmiştir. Bu bakımdan temyiz aşamasında geçen süreler tutukluluk süresinin değerlendirmesinde göz önünde bulundurulamaz. Ancak bozma kararı sonrasında bireyin durumu tekrar suç isnadına bağlı tutmaya dönüşeceğinden ilk derece mahkemesi önünde geçen süre değerlendirmede dikkate alınacaktır...” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2017/862, K. 2022/829)

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

KİŞİSEL VERİLERİN İHLALİNDE NE YAPILMALI?

Bilindiği üzere suç teşkil eden eylemler TCK md. 135 ila md.138 arasında cezai durumları düzenlenmiş olup Kişisel Verilerin Korunması hususu ise ayrı bir kanunla düzenlenmiştir. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu madde 5/1’e göre kişisel veriler ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlenemez. Yine KVKK’ya göre herkes veri sorumlusuna başvurarak kendisine ait kişisel verilerin silinmesini, yok edilmesini isteme hakkına sahiptir. Başvuru yoluna gitmenin zorunlu, şikâyet yoluna gitmenin ise seçimlik olması nedeniyle başvurusu zımnen veya açıkça reddedilen ilgili kişinin bir yandan Kurula şikâyette bulunabilmesi, diğer yandan doğrudan adli veya idari yargı yoluna gidebilmesi mümkündür.

I-) YARGI YOLU

Kişisel verileri ihlal edilen kişi, TCK kapsamında ceza mahkemelerine başvuru yapabilir. Kişisel verilerinin işlenmesinden zarar görmesi sebebi ile hukuk mahkemelerinde tazminat davası da açabilmektedir. Kurula siz şikayet edildiyseniz ve sonrasında Kurulca verilen herhangi bir idari para cezası var ise İdari Yargı yoluna gidebilmeniz de mümkündür. Ancak unutmamalı ki, haklılığınızı kanıtlamak için bir avukat yardımı almak elzemdir

II-) KVKK KAPSAMINDA BAŞVURU VE ŞİKAYET YOLU

Kanun, kişisel verilerin korunması kapsamındaki başvurular için kademeli bir başvuru usulü öngörmüştür. İlgili kişilerin, sahip oldukları hakları kullanabilmeleri için öncelikle veri sorumlusuna başvurmaları zorunludur. Bu yol tüketilmeden Kurula şikâyet yoluna gidilemez.

A-) VERİ SORUMLUSUNA BAŞVURU

Kişi rızası olmaksızın işlenen kişisel verilerle ilgili, ilk olarak ilgili kişi veri sorumlusuna başvuru yapmalıdır. KVKK md.11’de veri sorumlusuna başvuru sırasında neler talep edebileceğiniz açıkça sayılmıştır. Örneğin; kişisel verilerinizin işlenip işlenmediğini öğrenme, hukuka aykırı ele geçirilen verilerin yok edilmesini ve silinmesini isteme, kanuna aykırı işlemeden kaynaklı zararınızın tazminini isteme veyahut işlenen kişisel verilerinizle ilgili bilgi talep etme gibi konuları veri sorumlusuna iletmeniz gerekir.  Söz konusu olayda bu yolu kullanmak isterseniz, veri sorumlusuna başvuru yapmak zorundasınız. Yaptığınız başvurunun Türkçe olarak yapılması da bir zorunluluktur.

KVKK md.11 kapsamında başvuru dilekçesi hazırlayıp veri sorumlusuna iletmelisiniz. Bu iletimi, Resmi Gazetede yayımlanan 30356 Sayılı Veri Sorumlusuna Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Tebliğinde başvurunun usulü, süresi ve kapsamı açıklanmıştır.

Gönderdiğiniz başvuru sonrasında veri sorumlusu, başvurunuzu ya kabul edecektir ya da gerekçesini açıklayarak reddetme hakkına sahiptir. Başvuru sonucunu ilgili kişiye yazılı veyahut elektronik ortamda bildirebilir. Veri sorumlusu 30 gün içinde başvurunuza cevap vermelidir. Şayet 30 gün içinde başvurunuza cevap verilmemiş, başvurunuz reddedilmiş veya verilen cevap yetersiz ise Kurula şikayet sürecini başlatabilirsiniz.

B-) KVKK KURULUNA ŞİKAYET

Veri sorumlusuna başvuru sonrasında; yetersiz cevap verilmiş veyahut başvurunuz reddedilmiş ise 30 gün, başvurunuza süresi içinde cevap verilmemesi halinde ise başvuru tarihinden itibaren 60 gün içinde Kurula şikayet sürecini başlatmanız gerekmektedir. Kurulun inceleme yapabilmesi için mutlaka yapılmış olan bir şikayete ihtiyaç yoktur. Kurulun kişisel verilerin ihlali iddiasını herhangi bir şekilde öğrenmesi durumunda da resen harekete geçerek görev alanına giren konularda gerekli incelemeyi yapması yetkisi bulunmaktadır.

Şikayet oluşturabilmeniz için KVKK internet sitesine girerek e-devlet kapısı ile giriş yapmanız gerekmektedir. Sonrasında ise bir dilekçe veyahut başvuru yazısı oluşturmanıza gerek kalmadan şikayet formunu eksiksiz doldurarak şikayetinizi oluşturabilirsiniz. Ayrıntılı bilgi için KVKK Şikayet Modülünü inceleyebilirsiniz.

Kanunda Kurulun, şikâyet üzerine yapacağı inceleme sonunda cevap vermesi öngörülmüştür ancak şikâyet tarihinden itibaren 60 gün içinde herhangi bir cevap verilmezse talebin reddedilmiş sayılacağı hükme bağlanmıştır.

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA BASİT YARGILAMA

I-) BASİT YARGILAMA NEDİR?

A-) Genel Olarak Basit Yargılama

Basit yargılama usulü, Ceza Muhakemesi Kanunu‘nda, 7188 sayılı Kanun ile 2019 yılında yapılan değişikliklerle birlikte düzenlenen, alternatif cezai uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biridir. Anayasa’nın 141. maddesinin son fıkrası olan “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” fıkrasından  hareketle uygulamada yer almaktadır. Düzenleme gereğince devlet tarafından muhakemenin hızlandırılması, basitleştirilmesi ve bazı ceza hukuku uyuşmazlıklarının yargılama makamı önüne gelmeden çözülmesi amaçlanmış ve makul sürede yargılanma hakkı ile birlikte ceza hukukunun işlevselliğinin artırılması hedeflenmiştir.

İşlenen suçun haksızlık içeriği itibariyle hafif olduğu olaylar ile işlenen suçun delillerinin ortada olduğu ve bu nedenle çözümü kolay uyuşmazlıklarda yargılama usulünün hızlandırılması ve basitleştirilmesi gerekir. Bu gibi durumlarda, gerektiğinden fazla prosedür içeren normal yargılama usulünün uygulanmasının zahmetli ve gereksiz olduğu kabul edildiğinden basit yargılama usulüne geçilmiştir.

Basit yargılama usulü 2 yıl ve altı hapis cezasını veya adli para cezasını gerektiren suçlarda uygulanabilir. Bu suçlara örnek vermek gerekirse; basit yaralama, taksirle yaralama, tehdit, ateşli silah bulundurma, trafik güvenliğini tehlikeye sokma gibi cezası adli para yahut üst sınırı 2 yılı geçmeyen hapis cezası olan suçlardır.

Basit yargılamanın tercih edilmesinin avantajlarına yargılamanın daha hızlı, daha az maliyetli ve sanık lehine %25 (dörtte bir) oranında ceza indirimi yapılacak olması gibi örnekler verilebilir. Ancak dezavantajları ise Cumhuriyet savcısının görüşü alınmadan yargılama yapılması ve duruşma açılmadığından adil yargılanma hakkının ihlal edilmesi gibi örneklerdir.

B-) Kanunda Basit Yargılama

CMK m. 251:

(1) Asliye ceza mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir. 175 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca duruşma günü belirlendikten sonra basit yargılama usulü uygulanmaz.

(2) Basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verildiği takdirde mahkemece iddianame; sanık, mağdur ve şikâyetçiye tebliğ edilerek, beyan ve savunmalarını iki hafta içinde yazılı olarak bildirmeleri istenir. Tebligatta duruşma yapılmaksızın hüküm verilebileceği hususu da belirtilir. Ayrıca, toplanması gereken belgeler, ilgili kurum ve kuruluşlardan talep edilir. 

(3) Beyan ve savunma için verilen süre dolduktan sonra mahkemece duruşma yapılmaksızın ve Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaksızın, Türk Ceza Kanununun 61 inci maddesi dikkate alınmak suretiyle, 223 üncü maddede belirtilen kararlardan birine hükmedilebilir. Mahkûmiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir.

(4) Mahkemece, koşulları bulunması hâlinde; kısa süreli hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrilebilir veya hapis cezası ertelenebilir ya da uygulanmasına sanık tarafından yazılı olarak karşı çıkılmaması kaydıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.

(5) Hükümde itiraz usulü ile itirazın sonuçları belirtilir.

(6) Mahkemece gerekli görülmesi hâlinde bu madde uyarınca hüküm verilinceye kadar her aşamada duruşma açmak suretiyle genel hükümler uyarınca yargılamaya devam edilebilir.

(7) Basit yargılama usulü, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, sağır ve dilsizlik hâlleri ile soruşturma veya kovuşturma yapılması izne ya da talebe bağlı olan suçlar hakkında uygulanmaz.

(8) Basit yargılama usulü, bu kapsama giren bir suçun, kapsama girmeyen başka bir suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde uygulanmaz.

II-) UYGULAMA

A-) İddianamenin kabulü,

Asliye Ceza Mahkemesi, iddianamenin kabulünden sonra, dosyayla ilgili olarak basit yargılama usulünün uygulanıp uygulanmayacağını değerlendirir. Hakim, basit yargılamanın uygulanmasına ilişkin takdir yetkisini, dosya içeriğinde yer alan bilgilerden hareketle sanığın suçu işlediği veya işlemediği hususundaki vicdani kanaatine dayanarak kullanacaktır.

Mahkeme, dosya içeriğine baktığında, mevcut deliller ışığında vicdani kanaate ulaşırsa basit yargılama usulünü uygulamaya karar verebilecektir. Aksi durumda ise dosyadaki mevcut deliller itibariyle vicdani kanaat oluşmadığında, delillerin duruşmada açıkça tartışılması gerektiğinden basit yargılama yoluna gidilmeyecektir.

B-) Basit yargılama usulünün uygulanmasına tensiple karar verilmesi,

Savcı iddianamede olayı basit yargılama usulü dışında kalan bir suç olarak değerlendirmiş dahi olsa asliye ceza mahkemesi bu nitelendirmenin hatalı olduğunu, suçun bu usulün kapsamına girdiğini belirleyerek, davanın bu yolla görülmesine tensip ile karar verebilir. Hakim, bu durumda iddianameye bağlı değildir.

C-) İddianamenin sanık, mağdur ve şikayetçiye tebliğ edilmesi ile beyan ve savunmalarını 15 gün içinde yazılı olarak bildirmelerinin istenmesi,

Mahkeme taraflara 15 (on beş) günlük süre verildiğini ve bu süre içinde beyanlarını, savunmalarını ve varsa  sunmak istedikleri delilleri mahkemeye sunmalarını istemektedir. Tebligatı alan sanık, mağdur veya şikayetçiden beyanda bulunmaları beklenir ancak ilgililerin beyanda bulunmamış olmaları muhakemeyi etkilemez.

Tebligatta, öngörülen süre içinde beyan ve savunma sunulmasa dahi duruşma yapılmaksızın hüküm verilebileceğinin belirtilmesi gereklidir. Ancak mahkeme taraflara bunu bildirmiş olmasına rağmen, gerek görürse her zaman duruşma yapmak yetkisine sahiptir.

D-) Toplanması gereken belgelerin ilgili kurum ve kuruluşlardan celbi,

Mahkeme, kendiliğinden, basit yargılama usulü uygulanacak dosyaya eklenmesi gereken bilgi ve belgeleri, ilgili kurum ve kuruluşlardan talep eder.

E-) Beyan ve savunma için verilen süre dolduktan sonra mahkemece duruşma yapılmaksızın ve Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaksızın karar verilmesi,

Basit yargılama sonucunda verilen kararın hukuki etkisi, sanık veya diğer ilgililerin bu karara karşı gelmemelerine bağlıdır. Şayet ilgililer karara itiraz eder ise süreç devam edecektir. Basit yargılama usulüne göre verilebilecek kararlardan biri de mahkumiyettir. Mahkumiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilecektir.

 F-) Verilen karar sonrası itiraz eden taraf olmadığı takdirde kararın kesinleşmesi,

Süresi içinde itiraz edilmeyen kararlar kesinleşir.

III-) ŞARTLARI

Basit yargılama usulünün şartlarını şu şekilde sıralayabiliriz:

  1. Kovuşturmaya geçilmiş olması: İddianame kabul edildikten sonra duruşma yapılmaksızın hakim tarafından tensiple karar verilmektedir.
  2. Uyuşmazlığın asliye ceza mahkemesinin görev alanında bulunması: Bu usul (basit yargılama) -ağır ceza mahkemelerinde 2 yıl üst sınırı olan hapis veya adli para cezası öngörülen suçlar bulunmadığından- asliye ceza mahkemesinin yetkisine giren suçlar bakımından söz konusudur. Ancak bu koşul sağlansa dahi basit yargılama usulüne karar verilmeyebilir.
  3. Muhakeme konusu fiilin oluşturduğu suçun basit yargılama usulüne tabi olması: Mahkeme her aşamada bu usulün uygulanmasından vazgeçebilecektir. Örneğin, sonradan elde edilen deliller ışığında suçun daha ağır bir cezayı gerektirecek şekilde değişiklik göstermesi durumunda basit yargılamadan vazgeçilmesi gerekmektedir.
  4. Mahkemenin dosya içeriğinden vicdani kanaate ulaşması: Dosyaya sunulan deliller olayı açıkça aydınlatmış olmalı, mahkeme vicdani kanaatinin oluşması için ayrıca delil sunulmasına ihtiyaç duymamalıdır. Özellikle suçun manevi unsuru bakımından suçun işlendiğine yönelik şüphelerin ancak sanığın, mağdurun ve tanıkların mahkemede dinlenmesi suretiyle aydınlatılabileceği görülüyorsa, bu usulün seçilmesi uygun olmayacaktır.
  5. Suçun basit yargılama usulüne tabi olmayan bir başka suçla birlikte işlenmemiş olması: Bu durumda basit yargılama usulünün kapsamına giren suçun da diğer suç ile birlikte genel hükümlere tabi tutulması zorunludur.
  6. Suçun takibinin izne veya talebe bağlı olmaması: Basit yargılama usulünün uygulanabilmesi bakımından, yargılama konusu fiilin oluşturduğu suçun takibinin izne ya da şikayete tabi olmaması aranmıştır. Yargılama sırasında suçun takibinin şarta bağlı olduğu ve bu şartın gerçekleşme ihtimalinin bulunmadığı anlaşıldığında, muhakeme “düşme” kararı ile sona erecektir.
  7. Sanıkta yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ya da “sağır ve dilsizlik” hallerinden herhangi birinin bulunmaması: Sanık 18 yaşından küçük, ayırt etme gücünden yoksun ya da “sağır ve dilsiz” ise basit yargılama usulü uygulanamaz.

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI (HAGB)

Diyelim ki hakkınızda bir kamu/ceza davası açıldı ve mahkemece -duruşmada değerlendirilen deliller sonucunda- “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (hagb)” karar verildi. Bu ne anlama geliyor? Açıklamaya çalışalım:

I-) HAGB NEDİR?

Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir (Ceza Muhakemesi Kanunu m. 231/5 birinci cümle). Yani hükmün açıklanmasının geri bırakılması; ortada bir mahkumiyet hükmü olduğunu fakat bu hükmün -belli şartlar altında- sanık açısından sonuç doğurmayacağını/açıklanmayacağını ifade eder.

II-) HAGB’NİN ŞARTLARI NELERDİR?

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verilebilmesi için birkaç şartın bir arada bulunması gerekmektedir.

A-) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması (CMK m. 231/6-a)

Bu fıkrayı biraz açmak ve parçalara ayırıp incelemek gerekir.

İlk dikkat edilmesi gereken, “daha önce” ifadesidir. Yani “HAGB” kararı verilirken, o tarihten önce mevcut olan bir “kesin hüküm” olup olmadığına bakılacaktır.

İkinci ifade, “kasıtlı bir suç” ifadesidir. Yani -önceden- hakkında kesin mahkumiyet kararı verilmiş olan sanığın işlediği suç, “kasıtla” işlenmiş olmalıdır. Dolayısıyla taksirle işlenen (kasıt bulunmayan) bir suçun varlığı halinde de “HAGB” kararı verilebilecektir.

Üçüncü ve son ifade, “mahkum olmamış bulunması” ifadesidir. Ceza hukuku teorisi ve pratiği açısından bir kişinin “mahkum olması” demek, kişi hakkında verilmiş bir mahkumiyet hükmü olmasını ve bu hükmün kanun yollarından (istinaf, temyiz) geçerek, kesinleşmiş olmasını ifade eder. Yani -açık bir davası olsa da- “kesin hükmü” bulunmayan bir sanık hakkında “HAGB” kararı verilebilir.

B-) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması (CMK m. 231/6-b)

Maddenin bu fıkrası, lafzı (sözü) gereği açıklanmaya pek de ihtiyaç duymamaktadır. Bu hususta yerleşmiş uygulamayı ve kıstasları aşağıda sunacağımız yüksek mahkeme kararları doğrultusunda inceleyeceğiz.

C-) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın; aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi (CMK m. 231/6-c)

Bu fıkraya göre “HAGB” kararı verilebilmesi için sanığın birtakım yükümlülükleri yerine getirmiş olması gerekir. Mağdurun zararını gidermek, kamu zararını karşılamak ya da durumu eski haline getirmek bunlardan birkaçıdır.

“Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler hâlinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.” (m. 231/9)

III-) DİĞER HUSUSLAR

“Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkum olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.” (m. 231/7)

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi hâlinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması hâlinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması hâlinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,

karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.” (m. 231/8)

“Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.” (m. 231/10)

“Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir. Açıklanan veya yeni kurulan hükme itiraz edilebilir. İtiraz mercii ancak bu fıkradaki koşullarla sınırlı olarak bir değerlendirme yapabilir.” (m. 231/11)

“272 nci maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi tarafından verilen kararlar hakkında 286 ncı madde hükümleri uygulanır. 272 nci maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ilk derece mahkemesi sıfatıyla bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay tarafından verilmesi hâlinde temyiz yoluna gidilebilir. İstinaf ve temyiz yolunda karar ve hüküm, usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılıklar yönünden incelenir.” (m. 231/12)

“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.” (m. 231/13)

“Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.” (m. 231/14)

IV-) YÜKSEK MAHKEME KARARLARI

  • “…Henüz hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları kesinleşmeden dava zamanaşımın gerçekleştiği ve diğer taraftan sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerektiğine yönelik sanıklar müdafisi tarafından yapılan itiraz başvurusu üzerine itiraz mercisince incelemeye öncelikle zamanaşımı hususunun değerlendirilmesiyle başlanması, zamanaşımının gerçekleşmediğinin anlaşılması hâlinde ise esas bakmından sanıklara atılı suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi, ihtiyaç duyulan hususlarda gerekli araştırma ve incelemenin yapılması ya da bunların yapılmasının sağlanması ve bunun sonucunda da sanıkların eyleminin suç olup olmadığı, suç nitelendirmesinin doğru yapılıp yapılmadığı, mevcut delillerin mahkûmiyete yeterli nitelikte bulunup bulunmadığı, eksik inceleme sonucu karar verilip verilmediği, hükmedilen hapis ve/veya adli para cezası yanında, uygulanmasına karar verilen güvenlik tedbirleri, vekâlet ücreti vb. hususlarda Yerel Mahkeme kararının isabetli olup olmadığının karara bağlanması gerekmektedir. İtiraz mercisince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın, CMK’nın 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması durumunda hak arama özgürlüğü ile AİHS’nin 13. maddesindeki etkili başvuru hakkının ihlal edilebileceği ve ayrıca ceza muhakemesi hukukunun maddi gerçeğe ulaşma amacıyla da bağdaşmayan sonuçlara neden olabileceği göz önüne alındığında itiraz mercisinin CMK’nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığına dair yapılacak şekli denetim dışında esas bakımından da (suçun sübutu, nitelendirilmesi vb. konularda) değerlendirme yapması ve açıklanmayan hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkları denetlemesi, bu bağlamda Özel Dairece, kanun yararına bozma talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir…” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, K. 2022/98)
  • “…Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.03.2012 gün 842-100;10.04.2012 gün 479-145 ve 08.05.2012 gün 449-186 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; sanığın mağdura yönelik eylemi neticesinde basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralanmasına neden olduğu; bununla ilgili katılan tarafından sarfedilen en azından hastaneye gidiş geliş masraflarının ödenmesi yönünde herhangi bir girişimde bulunulmadığı gibi şikayetçilerin şikayetinin devam edip sanıklar tarafından zararlarının giderildiğine dair dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmadığı, bu nedenle sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nin 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından olduğu kabul edilen suçun işlenmesiyle mağdurun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi şartının yerine getirilmediği anlaşılmaktadır…” (Yargıtay 3. Ceza Dairesi, K. 2018/10131)
  • “…5271 sayılı CMK’nin 231/5. maddesi uyarınca 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması; mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması; sanığın kabul etmesi ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir. İncelenen dosyada sanığa yüklenen “resmi belgede sahtecilik” suçu nedeniyle meydana gelen somut bir zarar bulunmadığı ve kanaat oluşması nedeniyle cezasının ertelendiği de dikkate alınarak; sabıkası bulunmayan sanığın hukuksal durumunun belirtilen yasal ölçütlere göre değerlendirilerek hakkında verilecek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul edip etmediğinin sorulması gerektiği gözetilmeden, ‘‘talep etmediğinden’’ şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, bozma nedenidir…” (Yargıtay 11. Ceza Dairesi, K. 2018/7970)

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA “İFADE ALMA” VE “SORGU”

I-) İFADE ALMA VE SORGU NEDİR?

Ceza muhakemesi hukukunda, kural olarak, “ifade alma”; Cumhuriyet başsavcılığınca soruşturma evresinin başlatılmasıyla somut olayın “şüphelisi” olan kişinin olaya ilişkin anlatımlarının dinlendiği; “sorgu” ise muhakeme sürecinde sulh ceza hakimi, asliye ceza mahkemesi hakimi veya ağır ceza mahkemesi heyeti tarafından yapılan; şüpheli veya sanığın olaya ilişkin anlatımlarının dinlendiği ve konunun aydınlatılması amacıyla hakimler tarafından birtakım soruların sorulduğu muhakeme işlemidir. Kısaca, dar anlamda, hakim karşısında yapılan anlatıma “sorgu”, Cumhuriyet savcısı veya kolluk görevlileri karşısında yapılan anlatıma “ifade” denmektedir.

Aslında sorgu terimi geniş anlamlıdır ve hakimin yetki alanına giren “dar anlamda sorgu” ile bir Cumhuriyet savcısının (kural olarak), Cumhuriyet savcısının izin vermesi halinde bir kolluk görevlisinin yaptığı işlem olan “ifade almayı” da kapsar. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda “yakalama” ve “gözaltı” kavramları ayrı ayrı düzenlenmiş olup, “ifade alma” esasen Cumhuriyet savcısının yapması gereken bir işlem olmasına rağmen uygulamada, özellikle yakalama ve gözaltı işlemleri yapıldıktan sonra, “mülakat yapma” (kolluk görevlilerince -hukuka aykırı olarak- yapılan ön görüşme) ve “ifade alma” gibi farklı işlemlerin kolluk görevlilerince yapıldığı görülmektedir. (Öztürk/Tezcan/Erdem & Diğerleri, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 16. Baskı, s. 364)

II-) ŞÜPHELİ VEYA SANIĞIN ÇAĞRILMASI

A-) Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, görev ve yetkilerinin bazılarını kolluk görevlileri aracılığıyla hayata geçirir. Ceza Muhakemesi Kanunu‘nun konuyla ilgili hükümleri şöyledir:

CMK m. 161/2: Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

CMK m. 161/3: Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.

“İfade veya sorgu için çağrı” hususunun, uygulamada da -ekseriyetle- kolluk görevlileri aracılığıyla yapıldığını söylemek yanlış olmaz. CMK bu konuda şöyle der:

CMK m. 145: İfadesi alınacak veya sorgusu yapılacak kişi davetiye ile çağrılır; çağrılma nedeni açıkça belirtilir; gelmezse zorla getirileceği yazılır.

Yine özel kanunlardan biri olan Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK) 15. maddeye göre:

“Polis; yaptığı tahkikat esnasında ifadelerine müracaat lazım gelen kimseleri çağırır ve kendilerine lüzumu olan şeyleri sorar.

Polis; müşteki, mağdur veya tanık ifadelerini, talepleri hâlinde ikamet ettikleri yerlerde veya işyerlerinde de alabilir. Bu fıkranın kapsamı ile uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar İçişleri Bakanlığınca belirlenir.”

B-) CMK m. 145’te bahsi geçen “zorla getirme” usulü ise aynı kanunun 146. maddesinde düzenlenmiştir:

(1) Hakkında tutuklama kararı verilmesi veya yakalama emri düzenlenmesi için yeterli nedenler bulunan veya 145 inci maddeye göre çağrıldığı halde gelmeyen şüpheli veya sanığın zorla getirilmesine karar verilebilir.

(2) Zorla getirme kararı, şüpheli veya sanığın açıkça kim olduğunu, kendisiyle ilgili suçu, gerektiğinde eşkâlini ve zorla getirilmesi nedenlerini içerir.

(3) Zorla getirme kararının bir örneği şüpheli veya sanığa verilir.

(4) Zorla getirme kararı ile çağrılan şüpheli veya sanık derhal, olanak bulunmadığında yol süresi hariç en geç yirmidört saat içinde çağıran hâkimin, mahkemenin veya Cumhuriyet savcısının önüne götürülür ve sorguya çekilir veya ifadesi alınır.

(5) Zorla getirme, bunun için haklı görülecek bir zamanda başlar ve hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından, sorguya çekilmenin veya ifade almanın sonuna kadar devam eder.

(6) Zorla getirme kararının yerine getirilememesinin nedenleri, köy veya mahalle muhtarı ile kolluk görevlisinin birlikte imzalayacakları bir tutanakla saptanır.

(7) Çağrıya rağmen gelmeyen tanık, bilirkişi, mağdur ve şikâyetçi ile ilgili olarak da zorla getirme kararı verilebilir.

III-) İFADE ALMA VE SORGU USULÜ

“İfade ve sorgu usulü” Ceza Muhakemesi Kanunu Birinci Kitap, Beşinci Kısım, İkinci Bölüm’de düzenlenmiştir. İki maddeden oluşan bu bölüm, “ifade ve sorgunun tarzı” ile “ifade ve sorguda yasak usuller” konularını düzenler.

A-) İFADE VE SORGUNUN TARZI (CMK m. 147)

Kanunun bu hükmü; kolluk görevlilerine veya Cumhuriyet savcısına “ifade alınırken”, hakimlere ise “sorgu” sırasında işlemin nasıl yapılacağını anlatır.

(1) Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:

a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.

b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.

c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafinin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.

d) 95’inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.

e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.

f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır.

g) İfade verenin veya sorguya çekilenin kişisel ve ekonomik durumu hakkında bilgi alınır.

h) İfade ve sorgu işlemlerinin kaydında, teknik imkânlardan yararlanılır.

i) İfade veya sorgu bir tutanağa bağlanır. Bu tutanakta aşağıda belirtilen hususlar yer alır:

1. İfade alma veya sorguya çekme işleminin yapıldığı yer ve tarih.

2. İfade alma veya sorguya çekme sırasında hazır bulunan kişilerin isim ve sıfatları ile ifade veren veya sorguya çekilen kişinin açık kimliği.

3. İfade almanın veya sorgunun yapılmasında yukarıdaki işlemlerin yerine getirilip getirilmediği, bu işlemler yerine getirilmemiş ise nedenleri.

4. Tutanak içeriğinin ifade veren veya sorguya çekilen ile hazır olan müdafi tarafından okunduğu ve imzalarının alındığı.

5. İmzadan çekinme hâlinde bunun nedenleri.

B-) İFADE ALMA VE SORGUDA YASAK USULLER (CMK m. 148)

Kanunun bu hükmü; avukatlar olarak uygulamada sıkça karşılaştığımız hukuka aykırılıklarda, en çok ihlal edildiğini gördüğümüz önemli hükümlerden biridir:

(1) Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz.

(2) Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez.

(3) Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.

(4) Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.

(5) Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir.

NOT: Uygulamada sıkça karşılaştığımız olaylardan bazıları; şüpheli veya sanığın kurumlar arası naklinin gerçekleşmesine rağmen kelepçesinin çıkartılmaması (Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m. 7: “Yakalanan veya tutuklanarak bir yerden diğer bir yere nakledilen kişilere, kaçacaklarına ya da kendisi veya başkalarının hayat ve beden bütünlükleri bakımından tehlike arz ettiğine ilişkin belirtilerin varlığı hâllerinde kelepçe takılabilir.”), şüpheli veya sanık çok yorgun ya da madde etkisindeyken beyanlarının alınmaya çalışılması, “müdafi yardımından yararlanmak istediğini” ya da “müdafisinin geleceğini” söylemesine rağmen ifade alma veya sorgu işlemi yapılmasıdır. Bu durumda müdafi hemen müdahalede bulunmalı; elinde olmayan sebeplerle müdahalede bulunamadıysa bu hususun hukuka aykırılık teşkil ettiğini, muhakemenin her aşamasında kayıt altına almalı ve dile getirmelidir.

IV-) AVUKATIN ROLÜ

İfade Alma ve Sorguda Avukatın Rolü

Ceza muhakemesi hukukunda; soruşturma evresinde “şüphelinin” ve kovuşturma (kamu davası) evresinde “sanığın” avukatı “müdafi”; soruşturma aşamasında “şikayetçinin” veya “ihbar edenin” ve kovuşturma aşamasında “katılanın” avukatı ise “vekil” olarak adlandırılmıştır. Bunun sebebi; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun, avukatlara ilişkin Avukatlık Kanunu hükümlerinden farklı olarak daha geniş yetkiler veya duruma göre sınırlandırmalar getirmek istemesidir. Hakları, yetki ve yükümlülükleri Avukatlık Kanunu’nda düzenlenen avukatların, ceza muhakemesi sırasında bu kavramları hangi şekilde ve durumlarda kullanacakları CMK ile düzenlenmiştir. Dolayısıyla iki genel kanun olan Avukatlık Kanunu ve CMK hükümleri çatıştığı zaman, konu ceza muhakemesi ise CMK baz alınmalıdır. Bu konuyu “ifade alma” ve “sorgu” konuları özelinde, örneklerle açıklamak gerekirse:

A-) MÜDAFİ

CMK m. 149 (Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi):

(1) Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir.

(2) Soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazır bulunabilir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından yürütülen kovuşturmalarda, duruşmada en çok üç avukat hazır bulunabilir.

NOT: Dikkat etmek gerekir ki bu fıkra, avukat sayısında sınırlandırmayı sadece “ifade alma” işlemi esnasında öngörmüştür. Yani kolluk görevlileri veya Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan “ifade alma” işlemi esnasında ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bir suç isnadı mevcutsa en çok üç avukat bulunabileceği hususu, sulh ceza hakimlikleri tarafından yapılan “sorgu” işlemi esnasında geçerli değildir. Zira sulh ceza hakimliği tarafından yapılan işlem bir “ifade alma” değildir ve bu işlem duruşma salonlarında yapılabilecek olsa da esasen bu bir “duruşma” değil “sorgudur”.

(3) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.

NOT: Bu fıkranın istisnaları 154. maddede düzenlenmiştir.

CMK m. 150 (Müdafiin görevlendirilmesi):

(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

NOT: Halk arasında “CMK avukatı” olarak da bilinen husus, temelini 150. maddeden alır. Her ne kadar kanunen farklı “zorunlu müdafi” halleri olsa da uygulamada en çok karşılaşılan madde budur.

CMK m. 152 (Şüpheli veya sanığın birden fazla olması hâlinde savunma):

(1) Yararları birbirine uygun olan birden fazla şüpheli veya sanığın savunması aynı müdafie verilebilir.

NOT: Bu fıkra, yine uygulamada “menfaat çatışması” dediğimiz kavramı düzenler. Bir avukat, menfaatleri (çıkarları, yararları) çatışan birden fazla şüpheli veya sanığın müdafiliğini yapamaz.

CMK m. 153 (Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi):

(1) Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.

NOT: Dikkat edilecek olursa CMK m. 153 hükmü, müdafinin dosya inceleme ve belge örneği alması için vekaletname şartı aramamıştır. Dolayısıyla inceleme yapmak ve örnek almak için kolluk görevlileri, Cumhuriyet başsavcılıkları, hakimlikler ve mahkemeler tarafından vekaletname ibraz edilmesinin istenmesi kanuna aykırıdır.

Avukatlık Kanunu m. 46/2’de bahsi geçen vekaletname şartı, ceza muhakemesi açısından aranmamıştır. Bunun sebebi savunma hakkının kısıtlanmasının önüne geçmektir. Tabi demek istediğimiz her avukatın örnek alma yetkisine sahip olduğu değildir. Şahsın müdafisi olduğu ilgili mercilerce anlaşılıyorsa (örneğin ifade almada ya da sorguda müdafi olarak görev alındıysa veya müdafi ve müvekkilinin imzalarını taşıyan bir belge varsa) avukat belge örneği alabilecektir. Uygulamada, örnek alma noktasında noter onaylı vekaletname şartı neredeyse her mercide aransa da bu uygulama kanunun lafzına ve sözleşme serbestisine aykırıdır. Zira vekaletname dediğimiz kavram bir sözleşme olup, Türk Borçlar Kanunu’nda şekil şartına bağlanmamıştır. Dolayısıyla bu sözleşme, asli unsurları barındırmak şartıyla ve farklı yollarla kurulabilir. Yazılı olması önem taşır.

(2) Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilir. (…)

(3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.

(4) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir.

(5) Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır.

CMK m. 154 (Müdafi ile görüşme):

(1) Şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tâbi tutulamaz.

NOT: Fıkradan da anlaşılacağı üzere, avukatın (müdafinin) müvekkiliyle görüşmesi için serbest şekilde ya da noterlikler aracılığıyla düzenlenmiş herhangi bir vekalet sözleşmesine ihtiyacı yoktur.

(2) Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçları bakımından gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süreyle kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.

NOT: CMK m. 149/3’ün yukarıda da değindiğimiz istisnası bu fıkradır ve fıkrada bahsi geçen yirmi dört saatlik süre kesindir, asla uzatılamaz. Müdafi ile şüpheli görüşene kadar “ifade alma” işlemi yapılamaz.

CMK m. 155 (Kanunî temsilci veya eşin duruşmada hazır bulunması):

(1) Sanığın kanunî temsilcisine duruşma gün ve saati bildirilir ve duruşmaya kabul edilerek istemi üzerine dinlenebilir.

(2) Sanığın eşi hakkında da tebligat yapılmaksızın birinci fıkra hükmü uygulanır.

CMK m. 156 (Müdafiin görevlendirilmesinde usul):

(1) 150 nci maddede yazılı olan hâllerde, müdafi;

a) Soruşturma evresinde, ifadeyi alan merciin veya sorguyu yapan hâkimin istemi üzerine,

b) Kovuşturma evresinde, mahkemenin istemi üzerine,

Baro tarafından görevlendirilir.

NOT: Uygulamada barolar belli şekillerde, örneğin İzmir ilinde Otomatik CMK Atama Sistemi (OCAS) aracılığıyla avukat ataması yaparlar.

(2) Yukarıda belirtilen hâllerde müdafi soruşturmanın veya kovuşturmanın yapıldığı yer barosunca görevlendirilir.

(3) Şüpheli veya sanığın kendisinin sonradan müdafi seçmesi halinde, baro tarafından görevlendirilen avukatın görevi sona erer.

B-) VEKİL

CMK m. 233 (Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağırılması):

(1) Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrı kâğıdı ile çağırılıp dinlenir. Kovuşturma evresine geçildiğinde çağrı kâğıdına iddianame eklenir. Ayrıca, iddianameye ilişkin bilgiler ve duruşma tarihi; telefon, telgraf, faks, elektronik posta gibi iletişim bilgilerinin dosyada bulunması hâlinde bu araçlardan yararlanılmak suretiyle de bildirilir.

(2) Bu hususta yapılacak çağrı ve zorla getirme bakımından tanıklara ilişkin hükümler uygulanır.

CMK m. 234 (Mağdur ile şikâyetçinin hakları):

(1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır:

a) Soruşturma evresinde;

1. Delillerin toplanmasını isteme,

2. Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme,

3. Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçları ile kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,

4. 153 üncü maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme,

5. Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına kanunda yazılı usule göre itiraz hakkını kullanma.

b) Kovuşturma evresinde;

1. Duruşmadan haberdar edilme,

2. Kamu davasına katılma,

3. Tutanak ve belgelerden örnek isteme,

4. Tanıkların davetini isteme,

5. Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçları ile kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,

6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma.

(2) Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.

(3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır.

(4) Soruşturma veya kovuşturma evresinde, dava nakli veya adlî tıp işlemleri nedeniyle yerleşim yeri dışında bir yere gitme zorunluluğu doğması hâlinde mağdurun yapmış olduğu konaklama, iaşe ve ulaşım giderleri, 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerine göre Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.

CMK m. 235 (Mağdur ile şikâyetçinin davete uymamaları):

(1) Mağdur, şikâyetçi veya vekilinin, dilekçelerinde veya tutanağa geçirilmiş olan beyanlarında belirttikleri adresleri tebligata esas alınır.

(2) Bu adrese çıkartılan çağrıya rağmen gelmeyen kimseye yeniden tebligatta bulunulmaz.

(3) Belirtilen adresin yanlışlığı, eksikliği veya adres değişikliğinin bildirilmemesi nedeniyle tebligat yapılamaması hâllerinde adresin araştırılması gerekmez.

(4) Bu kimselerin beyanının alınması zorunlu görüldüğü hâllerde üçüncü fıkra uygulanmaz.

CMK m. 236 (Mağdur ile şikâyetçinin dinlenmesi):

(1) Mağdurun tanık olarak dinlenmesi halinde, yemin hariç, tanıklığa ilişkin hükümler uygulanır.

(2) İşlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdur, bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir. Maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunluluk arz eden haller saklıdır.

(3) Mağdur çocukların veya işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş olan diğer mağdurun tanık olarak dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurulur. 

(4) Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından ifade ve beyanının özel ortamda alınması gerektiği ya da şüpheli veya sanık ile yüz yüze gelmesinde sakınca bulunduğu değerlendirilen çocuk veya mağdurların ifade ve beyanları özel ortamda uzmanlar aracılığıyla alınır.

(5) Türk Ceza Kanununun 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçlardan mağdur olan çocukların soruşturma evresindeki beyanları, bunlara yönelik hizmet veren merkezlerde Cumhuriyet savcısının nezaretinde uzmanlar aracılığıyla alınır. Mağdur çocuğun beyan ve görüntüleri kayda alınır. Kovuşturma evresinde ise ancak, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından mağdur çocuğun beyanının alınması veya başkaca bir işlem yapılmasında zorunluluk bulunması hâlinde bu işlem, mahkeme veya görevlendireceği naip hâkim tarafından bu merkezlerde uzmanlar aracılığıyla yerine getirilir. Mağdur çocuk yargı çevresi ve mülkî sınırlara bakılmaksızın en yakın merkeze götürülmek suretiyle bu fıkrada belirtilen işlemler yerine getirilir.

(6) Türk Ceza Kanununun 102 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçlardan mağdur olanların soruşturma evresindeki beyanları bakımından da beşinci fıkra hükmü uygulanır. Ancak, beyan ve görüntülerin kayda alınmasında mağdurun rızası aranır.

(7) Beşinci ve altıncı fıkra kapsamında alınan beyan ve görüntü kayıtları dava dosyasında saklanır, kimseye verilmez ve gizliliği için gerekli tedbirler alınır.

(8) Beşinci ve altıncı fıkra kapsamında alınan beyan ve görüntü kayıtları, yazılı tutanağa dönüştürülür. Bu tutanak, talepte bulunan şüpheli, sanık, müdafii, mağdur, vekil veya kanuni temsilciye verilir. Beyan ve görüntü kayıtları bu kişilere soruşturma ve kovuşturma makamlarının gözetiminde gizliliği korunmak suretiyle izletilebilir.

V-) YÜKSEK MAHKEME KARARLARI

“…Bir suçun işlendiği bilgisinin alınmasından sonra, kolluk tarafından yapılan bilgi toplama faaliyeti kapsamında yapılan araştırma sırasında, henüz suç şüphesi altında olmayan kişilerin verdikleri bilgiler ile şüphelinin kendiliğinden yaptığı açıklamalar ve Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun 15. maddesi uyarınca soruşturmaya ilişkin bilgi toplama faaliyeti kapsamında kolluğa verilen cevapların ifade alma ya da sorgu kapsamında kalmaması nedeniyle delil olarak kabul edilmeleri ve hükme esas alınmaları mümkün ise de Jandarma görevlilerinin olay yerine gittiklerinde uçurumdan yuvarlanan aracın sürücüsü olan sanığı yaralı, sanığın eşi olan …‘ı ise ölü vaziyette görmeleri sebebiyle en azından taksirle ölüme neden olma suçu bakımından sanık üzerinde somutlaşan bir şüphenin bulunması, kolluk görevlileri tarafından bilgisine başvurulmadan önce sanığa CMK’nın 147. maddesinde belirtilen haklarının hatırlatılmaması ve eşinin ölümü ile sonuçlanan olayın hemen ardından müdafii bulundurulmaksızın jandarma görevlilerine verdiği 22.11.2009 tarihli tutanağa konu beyanların sonradan sanık tarafından doğrulanmaması sebebiyle anılan tutanak ile bu tutanağı düzenleyen tanık jandarma görevlileri …, … … ve … tarafından verilen ifadelerin CMK’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası ile 206 ve 217. maddeleri uyarınca hükme esas alınmasının mümkün olmadığı kabul edilmelidir... Açıklanan sebeplerle Yerel Mahkemece, sanığın olayın hemen ardından jandarma görevlilerine verdiği 22.11.2009 tarihli tutanağa konu beyanları ile bu tutanağı düzenleyen tanık jandarma görevlileri …, … … ve … tarafından verilen ifadeler dışındaki mevcut delillere göre, gerektiğinde itiraza konu eylem ile ölüm neticesinin meydana gelmesinin muhakkak olup olmadığı hususunda bilirkişi raporu da aldırılmak suretiyle, sanığın eyleminin nitelendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır…” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2022/388, K. 2022/824)

‘‘…İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir….” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2016/544, K. 2020/127)

“…Rüşvet verme suçuna teşebbüsten sanık …`ün beraatine ilişkin Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.12.2010 gün ve 72-161 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 02.10.2013 gün ve 9632-9561 sayı ile;

“09.09.2007 tarihli olay yakalama zaptetme tutanağının içeriği, tutanak tanıkları… …ve …y`ın aşamalarda değişmeyen beyanları ve tüm dosya içeriğinden üzerinde aynı mahkemenin 2008/30 Esasına kayıtlı dosyadaki suça konu madde ele geçirilen sanığın, hakkında yasal işlem yapılmaması karşılığında polis memurlarına para teklif ettiği sabit olduğundan, yakalanan maddenin TCK uygulamasında uyuşturucu veya uyarıcı madde olması durumunda, sanığın rüşvet vermeye teşebbüs suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden oluşa ve dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Yerel mahkeme ise 04.07.2014 gün ve 310-213 sayı ile;

“A) SSÇ sanık …‘ün, olay günü gece saat 01.30 sıralarında Tarlabaşı Bulvarı üzerinde polis memurlarınca görülüp şüphe üzerine durdurulmak istendiğinde kaçtığı, kovalama neticesinde yakalandığı, üzerinde, uyuşturucudan uyarıcı özelliğe sahip etken madde içerdiği ekspertiz raporuyla belirlenen ve bireysel kullanım ihtiyacını aşan 79 adet hap ile 195 YTL, 5 ABD Doları ve 20 Avro paranın ele geçirildiği, bu uyuşturucunun ve paraların zapt edildiği, SSÇ’nin gözaltına alındığı hususları, Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi’nin yukarıda sözü edilen, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 04.10.2013 Tarih ve 2012/18834 Esas, 2013/8623 Karar sayılı ilamıyla onanıp kesinleşmiş, (kapatılan) Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi’nin 30.09.2010 Tarih ve 2008/49 Esas, 2010/118 Karar sayılı, SSÇ …‘ün TCK`nın 188/3, 31/2, 62/2-1, 50, 51, 54. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ve uyuşturucu maddelerin müsaderesine ilişkin karar dosyası içeriğinde yer alan ekspertiz raporu ve diğer tüm deliller ile sabit ve tartışmasızdır.

Olay yakalama zapt etme tutanağında ayrıca, SSÇ’ye sorulduğunda üzerinde elde edilen paraları, uyuşturucu hapların satışından elde ettiğini beyan ettiği, kendisini bırakmaları karşılığında bu paraları görevlilere vereceğini söylediği` hususu da yazılı bulunmaktadır.

5271 sayılı CMK`nun 148/3. maddesi, yasal usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceğini; 148/4. maddesi, müdafi hazır bulunmadan kollukça alınan ifadenin, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli/sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağını öngörmektedir.

CMK`nun 230/1-b maddesi, dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkca gösterilmesini amirdir.

CMK`nun 289/1-i maddesi, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasını, hukuka kesin aykırılık hallerinden kabul etmiştir.

5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanununun 15/1. maddesi gereği, suça sürüklenen çocuk hakkındaki soruşturmanın, soruşturma bürosunda görevli Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılması zorunludur.

Bu nedenlerle öncelikle, yaşı küçük olan SSÇ`nin, bir suç soruşturmasına uğrayacak şekilde gözaltına alınması sonrasında, yasal usûllere uymadan, müdafi olmaksızın olay mahallinde polislerce sorgulanması ve bu sorgu neticesinde alındığı bildirilen ikrarlı ya da ikrarsız beyanlarının tutanağa geçirilmesi, yasanın gereklerine aykırı olup açıkça hukuka aykırı delil niteliğinde olduğundan, varlığı ve gerçekliği bir karara dayanak alınamaz.

B) SSÇ’nin yakalanması sonrasında, üzerinde elde edilen paraları almaları karşılığında kendisini serbest bırakmalarını` söyleyerek rüşvet teklif etmek suçunu işlediği iddiasının dayanağını oluşturan yakalama tutanağını düzenleyen polis memurlarından sadece… yukarıda aktarılan şekilde, tutanak içeriğine benzer yönde aleyhe beyanda bulunmuş ise de, bu tanığın kendisine doğrudan rüşvet teklif edildiğini bildirdiği polis memuru Hayrettin Kalaçay ile diğer polis memuru Ömer Arslankurt mahkeme ifadelerinde, bu olayın herhangi bir aşamasına ilişkin somut bir hatırlamaları olmadığını bildirerek, afaki olarak tutanağın doğru olduğu şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Rüşvet teklif etme eyleminin bizzat sadece kendisine teklif edildiği ileri sürülen polis memuru Hayrettin Kalaçay`ın, mahkeme ifadesinde, rüşvet verme olayının herhangi bir aşamasına ilişkin en ufak bir hatırlamasının olmaması, diğer açıklanan çelişki ve yetersizlikler karşısında, görevli polis memurları tarafından birlikte düzenlenen rüşvet verme iddiasına ilişkin de tespit bildiren tutanak içeriğinin yeterli ve inandırıcı kanıt olma özelliğini zayıflatmaktadır.

C) Diğer yandan Olay yakalama ve zapt etme tutanağı ile tutanak düzenleyicisi polis memurları beyanlarından anlaşıldığı üzere, SSÇ şüphe üzerine kovalanıp yakalandığında üzerinde, uyuşturucu haplarla birlikte aynı zamanda söz konusu paralar da elde edilip polis memurlarınca zapt olunup görev gereği uhdelerine/zimmetlerine alınmıştır.

Dolayısıyla, tutanakta iddia edildiği şekilde SSÇ’nin teklifte bulunduğu aşama itibariyle de, SSÇ`nin elinde polis memurlarına rüşvet olarak verebileceği bir para, değer bulunmamaktadır.

Esasen, yakalama zapt etme tutanağı içeriğine ve tutanak düzenleyicisi polis memurları beyanlarına göre, SSÇ’nin üzerinde ele geçen ve polislerce zapt olunup görev gereği zimmetlerine alınan parayı, şahsi zimmetlerine geçirerek tutanak düzenlememeleri karşılığında, o parayı kendilerine almalarına ses çıkarmayacağı vaadinde bulunduğu; diğer bir ifadeyle SSÇ`nin, polis memurlarına zapt edip görev gereği zimmetlerine aldıkları parayı şahsi zimmetlerine geçirmeleri karşılığında, hakkında suç soruşturması başlatacak tutanak tutmayarak görevlerini kötüye kullanmalarını, teklif ve teşvik ettiği ileri sürülmüştür.

Bu oluşa göre de, SSÇ`nin eyleminin, bizzat kendi zilliyet ve tasarrufunda olan bir parayı rüşvet olarak teklif etmek şeklinde nitelendirilmesine de olanak bulunmamaktadır.

Açıklanan kanıt durumu, tespit ve değerlendirmeler ışığında, Yargıtay bozma ilamında sözü edildiği üzere, tutanak düzenleyicisi polis memurlarının tutanağa yansıttıkları tespitleriyle, mahkemede bildirdikleri beyanlarının aşamalarda ve kendi içinde değişmediği, tutarlı olduğu hususu sabit değildir.

Bu tespit ve gerekçeler ışığında, SSÇ’nin, üzerine atılı olan görevli polis memurlarına, hakkında ceza soruşturması yapmamalarını temin amacıyla para teklif etmek suretiyle rüşvet vermeye teşebbüs suçunu işlediğinin; hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delillere ve yasal soruşturma gereklerine dayalı olarak kanıtlandığı sabit olmayıp, bu haliyle SSÇ’nin üzerine atılı bu suçu işlediği yönünde, her türlü kuşkudan uzak biçimde vicdani kanaat oluşmasına yeter, kesin, tutarlı ve hukuka uygun kanıt bulunmadığı ve elde edilmediği sonuç ve kanaatine varıldığından, önceki hükümde direnilmek suretiyle, adı geçen SSÇ’nin CMK`nun 223/2-e maddesi uyarınca atılı suçu işlediğinin sabit olmaması nedeniyle beraatine karar verilmiştir” gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.10.2014 gün ve 330713 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı rüşvet verme suçuna teşebbüsün unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

09.09.2007 tarihli olay yakalama zapt etme ve Cumhuriyet savcısıyla görüşme tutanağında; saat 01.30 sıralarında Tarlabaşı Bulvarı ve arka sokaklarında uyuşturucu satıcılarına yönelik yapılan kontroller sırasında bir erkek şahsın ekip aracını gördükten sonra kaçmaya başladığı, ekip aracından inilerek kısa bir kovalama sonucunda yakalandığı, neden kaçtığı sorulmasına rağmen cevap vermediği, elleriyle eşofmanın cebini tuttuğunu gören görevlilerce cebinde ne olduğunun sorulması üzerine şahsın cebinden küçük bir kâğıda sarılı çeşitli renklerde toplam 79 adet ekstazi uyuşturucu madde olduğu tahmin edilen hapları çıkardığı, bahse konu hapların zapt edildiği, şahsın yapılan üst aramasında üzerinden çıkan 195 Lira, 5 Dolar ve 20 Avronun kime ait olduğu sorulduğunda hapların satışından elde ettiği paralar olduğunu, kendisini bırakması karşılığında bu paraları görevlilere vereceğini söylemesi üzerine seri numaraları ayrı ayrı yazılan paraların görevli memura rüşvet vermekten dolayı geçici olarak zapt edildiği bilgilerinin yer aldığı,

Suç tarihinde 14 yaşında olan sanık … hakkında Elazığ Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesince düzenlenen raporda; sanığın suç tarihinde işlediği iddia edilen rüşvet verme suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğunun belirtildiği,

Sanığın üzerinde ele geçirilen uyuşturucu haplarla ilgili olarak uyuşturucu ticareti suçundan TCK’nun 188/3. maddesi uyarınca açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda sanığın mahkumiyetine, üzerinden çıkan toplam 195 Lira, 5 Dolar ve 20 Avronun ise uyuşturucu ticaretinden elde edildiği sabit olmadığından sahibine iadesine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tutanak tanığı İsmail Turgay E… mahkemede; çocuğun yakalanmasından ve üzerinden uyuşturucu ihtiva eden hapların ve bir kısım paraların elde edilmesinden hemen sonrasında çocuğu büroya götürmeden olay yerinde Hayrettin K… adlı kıdemli polis memuru arkadaşına “üzerimden çıkan bu paraları alın beni serbest bırakın, hakkımda işlem yapmayın” dediğini, ancak Hayrettin’in tutanağı yaptığını ve paralara da el koyduğunu, sonra büroya geldiklerini ve bu iki olayı içeren olay yakalama tutanağını düzenlediklerini beyan etmiş,

Tutanak tanığı Hayrettin K…; tutanağın içeriğinin doğru olduğunu, altındaki imzanın kendisine ait olduğunu, olayın üzerinden uzun zaman geçmesi nedeniyle hatırlamadığını ifade etmiş,

Tutanak tanığı Ömer A…; olayı anımsamadığını, benzer olaylarla çok karşılaştık- larını, tutanakta yazılanların doğru olduğunu söylemiş,

Sanık aşamalarda; olay sırasında üzerinde uyuşturucu hap bulunmadığından polis memurlarına rüşvet teklif etmesinin söz konusu olmadığını, üzerinde bulunan toplam 195 Lira, 5 Dolar ve 20 Avronun şahsi parası olduğunu, uyuşturucu satışından elde edilmediğini, polislerin üzerinde bulunan paraya da hemen el koyduğunu, polis memurlarına suçsuz olduğu için “beni bırakın gideyim” dediğini, ancak polis memurlarının bu sözünü kendilerine rüşvet teklifi olarak yorumladıklarını, kesinlikle polis memurlarına kendisini bırakmaları için rüşvet teklif etmediğini savunmuştur.

Rüşvet suçu, bir tarafta rüşvet veren ile diğer tarafta ise rüşvet alan kamu görevlisinin yer aldığı bir karşılaşma suçu, dolayısıyla da çok failli bir suçtur. 5237 sayılı TCK’nun 252. maddesinde; “bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” şeklinde tanımlanmak suretiyle yalnızca “nitelikli rüşvet suçu” ceza yaptırımına bağlanmış iken, 05.07.2012 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 87. maddesi ile 5237 sayılı TCK`nun 252. maddesinde yapılan değişiklikle öncekinden farklı olarak “basit rüşveti” de kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

Yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK`nun 252. maddesinin birinci fıkrasında; “Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde “rüşvet veren” bakımından,

İkinci fıkrasında ise; “Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır” biçiminde ifade edilmek suretiyle de “rüşvet alan kamu görevlisi” açısından “rüşvet suçu” tanımlanmıştır. Bu suretle de, sağlanan menfaatin “kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı” bir işin yapılması amacına yönelik olması şartı kaldırılarak, görevinin gereklerine uygun davranması için kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlamak fiili TCK`nun 257/3. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçu kapsamından çıkartılarak rüşvet suçuna dönüştürülmüştür.

Diğer taraftan rüşvet suçunun, menfaatin kamu görevlisi tarafından temin edildiği anda tamamlandığı ilke olarak kabul edilmekle birlikte, izlenen suç siyaseti gereği olarak, rüşvet suçunun kamu görevlisi ile iş sahibi arasında görevinin ifasıyla ilgili bir işin yerine getirilmesi veya getirilmemesi amacına yönelik menfaat teminini öngören bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezaya hükmedileceği maddenin üçüncü fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Bunun için de; rüşvet teklif veya önerisinin kişi ya da kamu görevlisinden gelmesinin önemi bulunmamakla birlikte, bu istek ve önerinin, diğer bir anlatımla rüşvet anlaşmasının özgür iradeye dayalı olmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Rüşvet verme veya alma niyetinde olmayan kişi veya kamu görevlisinin, atlatmak veya yakalatmak ya da suç delillerini ortaya çıkartmak amacıyla kabul etmiş gibi gösterdiği biçimsel rızanın (görünüşteki rıza-dış rıza) özgür iradeye dayalı olmaması nedeniyle, rüşvet anlaşmasının varlığından söz edilemeyeceği cihetle, böyle bir durumda rüşvet alırken veya rüşvet verirken yakalanan failin eyleminin rüşvet suçuna teşebbüs olarak kabulü gerekmektedir. Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairece sürdürülen istikrarlı uygulamalar da bu yöndedir.

Rüşvet suçu, öğretide de açıkça vurgulandığı üzere iki taraflı bir suçtur. Bir karşılaşma suçu olduğu için, zorunlu olarak suçun işlenişine katılanlar, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemekte, fakat farklı yönlerden hareket etmektedirler. Bu suç ile yasaklanan eylemler, rüşvet alan kamu görevlisi bakımından rüşvet alma, rüşveti veren fail bakımından ise, rüşvet vermedir. Bu nedenle de yararı sağlayan veya bu yolda anlaşmaya varan (vaadde bulunan) kişi ile kamu görevlisi arasında, serbest iradeye dayalı bir “rüşvet anlaşması” bulunmaktadır. (Mehmet Emin Artuk –Ahmet Gökcen –A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Bası, s. 699 vd.;Durmuş Tezcan – Mustafa Ruhan Erdem –Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Bası. s. 810 vd.; İzzet Özgenç, İrtikap ve Rüşvet Suçları, 1. Bası, s. 78 vd.)

Rüşvet verme suçunda kişi kamu görevlisine rüşvet teklifinde bulunması sonrasında kamu görevlisi tarafından bu teklif kabul edilerek anlaşmaya varılmışsa suçun tamamlandığı ancak kamu görevlisi tarafından yapılan teklifin reddedilmesi halinde ise rüşvet verme suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Uyuşturucu satıcılarına yönelik yapılan kontroller sırasında polisleri görerek kaçan sanığın hukuka uygun olarak yakalanması sonrasında polislerin cebinde ne olduğunu sorması üzerine cebinde bulunan 79 adet ekstazi hapı çıkarıp polislere verdiği, yapılan kaba üst araması sonucunda üzerinden çıkan paraların ne parası olduğunun sorulması üzerine ise uyuşturucudan elde ettiğini ve kendisini bırakmaları karşılığında vereceğini söylediği olay tutanağı ve tanık beyanlarıyla sabit olan olayda, sanığın hakkında uyuşturucu madde ticaretinden işlem yapan kamu görevlisine görevini gereğinin yapmaması halinde, üzerinden çıkan, henüz polisler tarafından zapt edilmeyen ve uyuşturucu madde ticareti suçundan yapılan yargılama sonucunda da uyuşturucu ticaretinden elde edilmediği anlaşılan parayı vereceğini teklif etmesi ve görevli polis memurunca bu teklifin kabul edilmeyerek olay hakkında tutanak düzenlenmesi karşısında, rüşvet verme suçuna teşebbüs eyleminin unsurları itibariyle gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir...” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2014/5-624, K. 2016/266)

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

 

KAMU DAVASI

I-) KAMU DAVASI NEDİR?

Kamu davası; Türkiye’deki ceza muhakemesi hukukunda, Cumhuriyet savcılığının yapılan bir şikayet/ihbar sonucunda veya re’sen (kendiliğinden) başlattığı soruşturma neticesinde, şüpheliler hakkında “cezalandırılmaları gerektiği” kanaatiyle açtığı dava türüdür. Kamu davası olarak adlandırdığımız kurum; yargılama türlerinden ceza yargılamasına tabi olup, aynı zamanda “ceza davası” anlamına gelir. Yani ceza mahkemelerinin (ağır ceza ve asliye ceza mahkemeleri) görev alanına giren, usulü Ceza Muhakemesi Kanunu‘nda (CMK) düzenlenen, delillerin ortaya konulup tartışıldığı ve amacın maddi gerçeğe ulaşmak olduğu dava türü; kamu/ceza davasıdır.

Mahkemelerin haklarında dava açılan sanıklara gönderdiği tensip tutanağındaki “davacı” kısmında “K.H.” ibaresini görürüz. Bu ibare isim-soy ismi kısaltması olmayıp, “kamu hukuku” anlamına gelir.

Devlet; fiili ile Türk Ceza Kanunu ve bazı kanunlarda düzenlenen suç tipini/tiplerini hayata geçirdiği iddia edilen sanık hakkında yargılama yaparak, ulaştığı sonuca göre karar verir.

A-) Kamu Davasını Açma Görevi (CMK m. 170):

(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.

(3) Görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede;

a) Şüphelinin kimliği,

b) Müdafii,

c) Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği,

d) Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanuni temsilcisi,

e) Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği,

f) Şikâyette bulunan kişinin kimliği,

g) Şikâyetin yapıldığı tarih,

h) Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri,

i) Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

j) Suçun delilleri,

k) Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri,

Gösterilir.

(4) İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır; yüklenen suçu oluşturan olaylar ve suçun delilleriyle ilgisi bulunmayan bilgilere yer verilmez.

(5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.

(6) İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir.

B-) Kamu Davasını Açmada Takdir Yetkisi (CMK m. 171):

(1) Cezayı kaldıran şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir.

(2) Uzlaştırma ve ön ödeme kapsamındaki suçlar hariç olmak üzere, Cumhuriyet savcısı, üst sınırı üç yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı, yeterli şüphenin varlığına rağmen, kamu davasının açılmasının beş yıl süre ile ertelenmesine karar verebilir. Suçtan zarar gören veya şüpheli, bu karara 173’üncü madde hükümlerine göre itiraz edebilir.

(3) Kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilebilmesi için;

a) Şüphelinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezası ile mahkûm olmamış bulunması,

b) Yapılan soruşturmanın, kamu davası açılmasının ertelenmesi halinde şüphelinin suç işlemekten çekineceği kanaatini vermesi,

c) Kamu davası açılmasının ertelenmesinin, şüpheli ve toplum açısından kamu davası açılmasından daha yararlı olması,

d) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı ve Cumhuriyet savcısı tarafından tespit edilen zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

(4) Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmediği takdirde, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir. Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde kamu davası açılır. Erteleme süresince zamanaşımı işlemez.

(5) Kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.

(6) Bu madde hükümleri;

a) Suç işlemek için örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar,

b) Kamu görevlisi tarafından görevi sebebiyle veya kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen suçlar ile asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar,

c) Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar,

hakkında uygulanmaz.

II-) KAMU/CEZA DAVASINDA ŞİKAYET KAVRAMI VE ŞİKAYETTEN VAZGEÇMENİN DAVAYA ETKİSİ

Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan, yani mağdurun şikayeti olmadan adli işlem yapılamayacak suçlar; Türk Ceza Kanunu’nda belirtilmiştir. Cumhuriyet savcılığı; önüne gelen bir şikayet dolayısıyla makul şüpheye ulaşırsa soruşturma başlatır ve bu soruşturma sonucunda da yeterli şüpheye ulaşırsa kamu/ceza davası açılması amacıyla iddianame düzenler. (Dikkat edilmelidir ki iddianame düzenlenmiş olması, kamu davasının açılmış olduğu anlamına gelmez. Davanın açılmış sayılabilmesi için iddianamenin, tevdi edilen mahkeme tarafından kabul edilmesi gerekir.)

Yukarıda bahsettiğimiz, takibi şikayete bağlı olan suçlar dışında kalan diğer suçların soruşturulabilmesi için Cumhuriyet savcılığının soruşturma başlatması yeterlidir. Yani bunun için herhangi bir şikayete ya da ihbara gerek yoktur. Cumhuriyet savcısı duyduğu/gördüğü bir olayla ilgili, takibi şikayete bağlı olan bir suç mevcut değilse, doğrudan soruşturma başlatma yetkisine sahiptir. Örneğin; hırsızlık, dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik, güveni kötüye kullanma, kasten öldürme, yağma, kişisel verileri ele geçirme veya yayma ve sair suçlar ile ilgili şikayet aranmadığından, Cumhuriyet savcılığı re’sen soruşturma başlatabilir.

İddianamenin kabulü sonrası açılan kamu davası süresince, mağdur şikayetinden vazgeçerse ve sanık (yargılanan) vazgeçmeyi kabul ederse mahkeme davanın düşmesine karar verir. Sanık, dava sonucunda beraat edeceği kanaatinde olursa vazgeçmeyi kabul etmeyebilir. Bu durumda mahkeme yargılamaya devam edecek, şartlar sağlanıyorsa beraat kararı verecek ancak mahkumiyet verilmesi gerektiği sonucuna ulaşırsa -mağdur şikayetinden vazgeçtiği için- davanın düşmesine karar verecektir.

Takibi için şikayet gerekmeyen suçlarda ise şikayetten vazgeçme, kamu davasını etkilemez. Zira ortada bir şikayet olmayıp, mağdurun şikayet beyanı varsa bile bu beyan “ihbar” niteliğindedir. Vakalarda sıkça gördüğümüz üzere, takibi şikayete bağlı olmayan (örn. kasten öldürme) bir suç bulunsa dahi mağdur ya da sanık, şikayetten vazgeçmenin sağlanması adına anlaşma yoluna gitmek istemektedir. Belirtmek gerekir ki bu durumda şikayetten vazgeçme, kamu/ceza davasının gidişatını etkilemeyecektir.

III-) DAVAYA KATILMA

Kamu davasına katılma usulü; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun, “Dördüncü Kitap”, “İkinci Kısım” başlığı altında düzenlenmiştir. Bu başlık altındaki 237-243. maddeler arasında düzenlenen “kamu davasına katılma”; mağdurların, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişilerin ve malen sorumlu olanların, ceza mahkemesinde görülen bir davaya nasıl katılacaklarını, davayı hangi şartlarda takip edeceklerini ve “katılan” sıfatını kazanmanın doğuracağı sonuçları anlatır.

A-) Kamu Davasına Katılma (CMK m. 237):

(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

(2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır.

B-) Katılma Usulü (CMK m. 238):

(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.

(2) Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.

(3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.

C-) Katılanın Hakları (CMK m. 239):

(1) Mağdur veya suçtan zarar gören davaya katıldığında, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçları ile kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteyebilir.

(2) Mağdur veya suçtan zarar görenin çocuk, sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması halinde avukat görevlendirilmesi için istem aranmaz.

D-) Katılmanın Davaya Etkisi (CMK m. 240):

(1) Katılma davayı durdurmaz.

(2) Tarihi belirlenmiş olan duruşma ve yargılama usulüne ilişkin diğer işlemler vaktin darlığından dolayı katılan kimse çağrılamayacak veya kendisine haber verilemeyecek olsa bile belirli gününde yapılır.

E-) Katılmadan Önceki Kararlara İtiraz (CMK m. 241):

(1) Katılmadan önce verilmiş olan kararlar katılana tebliğ edilmez.

(2) Bu kararlara karşı kanun yoluna başvurabilmesi için Cumhuriyet savcısı için öngörülen sürenin geçmesiyle katılan da başvuru hakkını kaybeder.

F-) Katılanın Kanun Yoluna Başvurması (CMK m. 242):

(1) Katılan, Cumhuriyet savcısına bağlı olmaksızın kanun yollarına başvurabilir.

(2) Karar, katılanın başvurusu üzerine bozulursa, Cumhuriyet savcısı işi yeniden takip eder.

G-) Katılmanın Hükümsüz Kalması (CMK m. 243):

(1) Katılan, vazgeçerse veya ölürse katılma hükümsüz kalır. Mirasçılar, katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilirler.

IV-) HÜKÜM

Yargılamanın son aşaması, “hüküm” aşamasıdır. Bu aşamada mahkeme hakimi (asliye ceza mahkemesi) ya da mahkeme heyeti (ağır ceza mahkemesi); celselere bölünmüş “duruşma”nın sonunda, ortaya konulan ve tartışılan bütün hukuka uygun delilleri sentezleyerek bir sonuca ulaşır. Bu sonuç, somut olayda sanık için verilmesi gereken en uygun karar olmalıdır. Karar merciinin hangi kararları verebileceği CMK’nin 223. maddesinde düzenlenmiştir.

Duruşmanın Sona Ermesi ve Hüküm (CMK m. 223): 

(1) Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür.

(2) Beraat kararı;

a) Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması,

b) Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması,

c) Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması,

d) Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması,

e) Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması,

Hallerinde verilir.

(3) Sanık hakkında;

a) Yüklenen suçla bağlantılı olarak yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya sağır ve dilsizlik hali ya da geçici nedenlerin bulunması,

b) Yüklenen suçun hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi suretiyle veya zorunluluk hali ya da cebir veya tehdit etkisiyle işlenmesi,

c) Meşru savunmada sınırın heyecan, korku ve telaş nedeniyle aşılması,

d) Kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşülmesi,

Hallerinde, kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir.

(4) İşlenen fiilin suç olma özelliğini devam ettirmesine rağmen;

a) Etkin pişmanlık,

b) Şahsi cezasızlık sebebinin varlığı,

c) Karşılıklı hakaret,

d) İşlenen fiilin haksızlık içeriğinin azlığı,

Dolayısıyla, faile ceza verilmemesi hallerinde, ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir.

(5) Yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilir.

(6) Yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, belli bir cezaya mahkûmiyet yerine veya mahkûmiyetin yanı sıra güvenlik tedbirine hükmolunur.

(7) Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir.

(8) Türk Ceza Kanunu’nda ön görülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir.

(9) Derhal beraat kararı verilebilecek hâllerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez.

(10) Adli yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararı kanun yolu bakımından hüküm sayılır.

Düşme: TCK’de ön görülen sebeplerin varlığı halinde veya soruşturma ve kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceği kanısına varıldığında verilen karar türüdür.

Mahkumiyet: Kendisine isnat edilen (yüklenen) suçu işlediğinin sabit olması halinde, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilir. Mahkumiyet hükmü, hapis veya adli para cezasıdır.

Beraat: Sanığın fiili kanunlarda suç olarak tanımlanmadıysa, mahkeme isnat edilen suçun sanık tarafından işlenmediği sonucuna ulaşırsa, sanığın herhangi bir kastı veya taksiri yoksa, olayda bir hukuka uygunluk nedeni (örn. meşru savunma) varsa, suçun sanık tarafından işlendiği sabit değilse beraat kararı verilir. Yani kısaca, yargılanan kişi (sanık) kamu davasından “yara almadan” kurtulur.

Ceza Verilmesine Yer Olmadığı: Sanık isnat edilen suçu işlemiş olsa bile kanunda öngörülen sebeplerin varlığı halinde (örn. akıl hastalığı) verilen karar türüdür.

Davanın Reddi: Aynı fiil nedeniyle aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir.

Güvenlik Tedbiri Uygulanması: Sanığın yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, belli bir cezaya mahkûmiyet yerine (örn. akıl hastalarına yönelelik güvenlik tedbiri) veya mahkûmiyetin yanı sıra (mahkumiyet -hapis ve adli para cezası- ile birlikte) güvenlik tedbiri uygulanmasına karar verilir.

V-) YÜKSEK MAHKEME KARARLARI

  • “…Dava ve duruşma gününden usulüne uygun biçimde haberdar edilmesine rağmen katılma talebinde bulunmayan şikâyetçi kurumun kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığı anlaşılmakla, şikâyetçi kurum vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 22.12.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi…” (Yargıtay 11. Ceza Dairesi, K. 2021/13264)
  • “…Suç ve karar tarihi itibariyle 15 yaşından büyük olup, şikayet ve kamu davasına katılma hakkı kendisine ait olan müşteki …‘a gerekçeli kararın usulüne uygun tebliğ edildiği, ancak müştekinin temyiz talebinde bulunmadığı anlaşıldığından, bu nedenle hükmü temyize hak ve yetkisi bulunmayan müşteki … vekilinin, 5320 sayılı Kanun’un 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddeleri uyarınca, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE, 21/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi…” (Yargıtay 4. Ceza Dairesi, K. 2021/29800)
  • “…CMK’nın 160/1. maddesinde, “Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya haşlar.”, 160/2. maddesinde “Cumhuriyet Savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için. emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.’’ 170. maddesinin 2. fıkrasında, “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet Savcısı, bir iddianame düzenler. 172. maddesinin 1. fıkrasında, “Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir.” hükümleri düzenlenmiştir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı itiraz üzerine inceleyen mahkeme, kamu davası açılması için yeterli delil bulunmaması durumunda itirazın reddine, yeterli delil bulunması durumunda itirazın kabulüne veya eksik soruşturma nedeniyle soruşturmanın genişletilmesine karar verebilecektir. CMK’nın 170/2. maddesine göre kamu davası açılabilmesi için soruşturma aşamasında toplanan delillere göre suçun işlendiğine dair yeterli şüphe bulunması gerekir. Suç ihbar veya şikayeti yoluyla soruşturma yaparak maddi gerçeğe ulaşma yükümlülüğü ve yetkisi bulunan Cumhuriyet savcısı, soruşturma sonucunda elde edilen delilleri değerlendirerek kamu davası açmayı gerektirir nitelikte yeterli şüphe olup olmadığını takdir edecektir. Ancak soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının delil değerlendirmesiyle, kovuşturma aşamasında hakimin delilleri değerlendirmesi birbirinden farklı özelliklere sahiptir. CMK’nın 170/2. maddesine göre soruşturma aşamasında toplanan deliller kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturup oluşturmadıkları çerçevesinde incelemeye tabi tutulurken, kovuşturma aşamasında, isnad edilen suçun işlenip işlenmediği hususunda mahkumiyete yeter olup olmadığı ve tam bir vicdani kanaat oluşturup oluşturmadığı çerçevesinde değerlendirilmektedir. Her ne kadar ABD’nin hakaret suçlarına ilişkin istinabe taleplerine yanıt vermediğinden IP adresinin ve şüphelinin tespit edilemediği gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmişse de, soruşturma dosyası kapsamında hiç bir soruşturma işlemi yapılmadan bu karar verilmiştir. CMK’nın 172/1. maddesindeki, kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinin somut olayda mevcut olmadığı, dolayısıyla şüphelinin tespitine yönelik olarak gerekli tüm soruşturma işlemleri yapıldıktan sonra, şüphelinin tespiti halinde iddianame düzenlenmesi, tespit edilemediği takdirde ise daimi arama kararı alınarak dava zamanaşımı süresince soruşturmaya devam edilmesi gerektiği anlaşılmakla, merciince itirazın kabulüne karar verilmesi yerine reddedilmesi hukuka aykırı görülmüştür…” (Yargıtay 4. Ceza Dairesi, K. 2021/26115)
  • “…Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın “Mağdur ve şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; “Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma” hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK’nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır. Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK’nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi halinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır. Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür. Diğer taraftan; CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK’nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir… Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu’nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir. Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir. Medeni Kanun’da ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir… Herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir. Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velâyeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velâyeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velâyet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir. Ancak 4721 sayılı TMK’nın 337/1. maddesi uyarınca anne ve baba evli değilse velâyet kural olarak anneye ait olacaktır. Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını “çocuğun yararı” ilkesi oluşturmaktadır. Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malul ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK’nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi hâlinde mahkemenin talebi üzerine baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir. Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafisinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir. CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil olup vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır. Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun veya kısıtlının kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak çocuğun veya kısıtlının mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması hâlinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür. Kanuni temsilcinin menfaati ile çocuğun veya kısıtlının menfaatinin çatışması sonucunu doğuran böyle bir durumda Medeni Kanun’un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir…” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, K. 2021/244)

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

AVUKATIN ÜSTÜNÜN ARANMASI

I-) GENEL OLARAK “ARAMA”

Ceza muhakemesi hukukunun amacı, maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu amaç ile ceza yargılamasındaki yetkili süjeler tarafından; gecikmede sakınca bulunması halinde, yargılamaya konu olan uyuşmazlığın kısa sürede çözümlenmesi, verilen kararların uygulanabilmesi, yargılama giderlerinin karşılanması için hüküm verilmeden önce, kişilerin bazı temel hak ve özgürlüklerine doğrudan veya dolaylı olarak müdahale edilmesini gerektiren birtakım geçici tedbirlere başvurulur. Başvurulan bu geçici tedbirler, ceza muhakemesi hukukunda “koruma tedbirleri” olarak adlandırılır.[1] Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla soruşturma veya kovuşturma aşamasında bahsi geçen koruma tedbirlerine başvurulması mümkündür.[2]

Koruma tedbirlerine delil elde etmek amacıyla başvurabileceği gibi mevcut delillerin korunması amacıyla da başvurulabilir.[3]

Kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumayı amaçlayan devletin ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlamak için en sık başvurduğu yollardan biri de “arama”dır.[4]

Hukuk alanındaki “arama” terimi, Türk Dil Kurumundaki mevcut güncel Türkçe sözlükte “Sanığın yakalanması veya suç belgelerinin elde edilmesi için bir kimsenin evinde, iş yerinde, üzerinde veya eşyasında yapılan araştırma işlemi” şeklinde tanımlanmıştır.[5] Mevzuatımızda ise aramanın tanımı Anayasa’da ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yapılmamıştır ancak Anayasa m. 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunu m. 116-134 arasındaki hükümler, aramanın hangi usule göre yapılacağını belirtmiş ve bu terimin yasal dayanağı halini almıştır.[6]

Aramanın tanımı, “adli arama” olarak Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 5’te, “önleme araması” olarak m. 19’da yapılmıştır.[7]

Arama; gizli olan bir şeyin, ilk anda beş duyu ile anlaşılamayan bir eşyanın veya bir şahsın ortaya çıkarılmasını amaçlayan araştırma işlemini de içinde barındıran bir ceza muhakemesi işlemidir.[8] Saklanmamış bir şeyi ele geçirme veya gizlenmemiş bir şahsı bulma amacıyla yapılan yakalama işlemleri arama sayılmaz.[9] Suç işlenmesinin önüne geçmek (önleme araması); şüpheli, sanık, hükümlüyü yakalamak; işlenmiş bir suçla alakalı olan bazı eşya veya kazançların mülkiyetinin devlete aktarılmasını gerektiren (müsadereye tabi olan) eşyayı bulmak ve delil elde etmek adına şüphelinin, sanığın ya da üçüncü kişinin konutunda, iş yerinde ya da o şahsa ait diğer yerlerde veya bizzat şahsın üstünde ve eşyasında arama (adli arama) yapılabilir.[10]

II-) AVUKATA YAPILACAK OLAN ÜST ARAMASININ ÖZEL OLARAK DÜZENLENMESİNİ GEREKTİREN SEBEPLER

Ceza muhakemesi sürecinde başvurulan arama tedbirlerinde avukatlar için istisnai düzenlemeler getirilmesinin sebebi; serbest bir meslek icra eden ve kamu hizmeti yürüten avukatın, aynı zamanda yargı görevini yerine getiren meslek mensuplarından biri olmasıdır.[11] Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesine göre avukatlığın amacı, “…hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır”. Böylece avukat, özel hukuk alanındaki uyuşmazlıkların yanı sıra kamu hukuku yani idare ve ceza hukuku alanındaki uyuşmazlıkların da çözülmesine yardımcı olmakta, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil etmektedir.[12] Böylelikle yargının bağımsız olması için savunmanın, savunmanın bağımsız olması için de avukatın bağımsız olması gerektiğinden; avukat-savunma-yargı bileşenleri birbirinden ayrı düşünülemez. Sırasıyla yargı ve savunmanın bağımsızlıklarının sağlanması için avukatın bağımsızlığının sağlanması ve bu nedenle ceza muhakemesi hukuku kapsamındaki işlemler açısından avukatlar hakkında istisnai düzenlemeler yapılması önem arz etmektedir.[13]

A-) AVUKATIN BAĞIMSIZLIĞI

Bağımsızlık hususu; herhangi bir kısıtlamaya, zorlamaya ve koşula bağlı olmaksızın düşünme ve bu doğrultuda davranma anlamına geldiğinden, avukatın bağımsızlığı da avukatın herhangi bir engel olmaksızın düşünmesi ve adil yargılanma hakkı kapsamında savunma hakkının da etkin şekilde yerine getirilmesi açısından olmazsa olmazdır.[14] Bağımsız savunmanın özgür şekilde vücut bulabilmesi için avukatın tüm baskılardan uzak bir şekilde görevini yapabilmesi, yani bağımsız olması şarttır. Avukatın, yargı görevini yerine getirirken üstlendiği olayın konusunun uzmanı olması gerekmekle birlikte; hiçbir kişi ve kurumla ilişkisi ve bağlılığı olmayan; baskı, kısıtlama, engelleme ve çıkar ilişkilerinden uzak bir kişi de olması gerekmektedir. Yani avukatlık mesleğini icra eden kişinin üstlendiği konuda uzmanlaşmış olmasıyla beraber, bağımsız da olması gerekir. Avukatın aynı zamanda hem bağımsız ve tarafsız yargılamanın hem de müvekkilinin çıkarları için mesleğini icra edebilmesi, ancak tam anlamıyla bağımsız olması ile mümkündür.[15] Sadece bu durumda avukat, Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde belirtildiği şekilde yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı, özgür bir şekilde icra ve temsil edebilecektir.[16]

Avukatın bağımsızlığının sağlanması amacıyla Ceza Muhakemesi Kanunu ve Avukatlık Kanunu’nda avukatlara uygulanacak arama koruma tedbiri açısından özel düzenlemeler getirilmiş, yine Ceza Muhakemesi Kanunu ve Türk Ceza Kanunu da avukatın devlete ve hukuk kişilerine karşı bağımsız olması adına birtakım özel düzenlemelere daha yer vermiştir.[17]

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 203. maddesinin birinci fıkrası, duruşma düzeninin duruşmaları yöneten mahkeme başkanı veya hakim tarafından sağlanacağını; aynı maddenin ikinci fıkrası ise duruşmanın düzenini bozan kişinin, savunma hakkını engellemeyecek şekilde mahkeme başkanı veya hakim tarafından mahkeme salonundan çıkarılabileceğini hükme bağlamıştır. Üçüncü fıkrada ise mahkeme salonundan çıkarılması sırasında direnen veya karmaşa çıkaran kişiye, verilecek bir kararla disiplin hapsi uygulanabileceği fakat avukatların bu hükmün dışında kalacağı belirtilmiştir. Görüleceği üzere, bağımsızlık ilkesi gereğince avukatlar hakkında disiplin hapsi cezası uygulanamamaktadır. Konuyla ilgili bir diğer hüküm de “İddia ve savunma dokunulmazlığı” başlığıyla Türk Ceza Kanunu’nun 128. maddesinde yer almaktadır. Bu madde gereğince, “Yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerekir”. Görüleceği üzere, madde hükmü direkt olarak savunmanın dokunulmazlığı ilkesi ile alakalı olup, ayrıca yargının kurucu unsurlarından olan savunmanın özgürce icra edilebilmesi için avukatın bağımsız olmasıyla da yakından ilgilidir.[18]

Sonuç olarak yargı görevi yürüten avukatlar, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil edebilmek için tüm etkenlerden bağımsız olmalıdırlar. Böylece, avukatın bağımsızlığı ve serbest savunma hakkı ayrılmaz bir bütün halini almaktadır. Bununla birlikte, savunma hakkı ve özgürlüğü ile sıkı bağlantısı bulunan ve aynı zamanda avukat hakkında arama ve elkoymanın özel olarak düzenlenmesinin bir diğer sebebi olan “sır saklama yükümlülüğüne” değinmek gerekmektedir.[19]

B-) AVUKATIN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Avukatlar hakkında yapılan aramanın özel olarak düzenlenmiş olması, avukatın sır saklama yükümlülüğü ile yakından ilgilidir.[20] Avukatlık Kanunu’nun “Sır saklama” başlıklı 36. maddesi, “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.” şeklinde bu hususu açıklamıştır. Maddenin ikinci fıkrasına göre avukatlar, öğrendikleri detaylar hakkında ancak müvekkilleri izin verirse tanıklık edebilirler fakat yine de her şeye rağmen tanıklıktan çekinme hakları saklıdır.[21]

Avukatların tanıklıktan çekinebilecekleri, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme” başlıklı 46. maddesinde de düzenlenmiştir. Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesinde sadece avukatlar bakımından tanıklıktan çekinme hakkı düzenlenmişken, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 46. maddesinde avukatlar ile birlikte onların stajyer ve yardımcılarının da tanıklıktan çekinme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.  Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre avukatlar, avukat stajyerleri veya avukatların yardımcıları bu sıfatları dolayısıyla veya üstlenmiş oldukları yargı görevi gereğince öğrendikleri bilgilerle ilgili olarak tanıklıktan çekinebilirler.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 37. maddesine de bakılacak olursa “Avukat meslek sırrı ile bağlıdır.” denilerek avukatların sır saklama yükümlülüğüne burada da değinilmiş; yine 34. madde gereğince avukatlar, Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlü tutulmuşlardır.

Yukarıda değindiğimiz hükümlerde bahsi geçen avukatın sır saklamakla yükümlü olması, avukatların görevleri dolayısıyla edindiği bilgileri açığa vurmalarını kati surette yasaklamıştır. Sır saklama yükümlülüğü nedeniyle avukatlar edindikleri özel bilgilerle alakalı olarak tanıklıktan çekinme hakkına sahip oldukları gibi, avukatlar hakkında yapılan arama koruma tedbiri de bu hüküm ve açıklamalar ışığında özel olarak düzenlenmiştir. Çünkü genel arama hükümleri kapsamında yapılacak olan arama; müvekkil ile ilgili belgelerin açığa çıkmasına, başkaları tarafından görülmesine engel teşkil etmediğinden, bu durum avukatın sır saklama yükümlülüğü ve bağımsızlığı ilkesiyle zıt düşecektir. Bu nedenle avukat hakkında yapılan arama tedbiri özel olarak düzenlenmiş, müvekkillerin gizli bilgi ve belgelerinin açığa çıkmasının önüne geçilmiş, avukatın sır saklama yükümlülüğü ve bağımsızlık ilkesiyle çelişmeyen kurallar getirilmiştir. [22]

C-) SAVUNMA HAKKININ KORUNMASI

Hukuk devletinin temelini oluşturan hak ve özgürlüklerin en önemlilerinden biri de “savunma hakkı”dır.[23] Hak arama özgürlüğünü ve savunma hakkını somutlaştıran, bunları pekiştiren meslek avukatlık olup, avukatlar halkın hak arama hürriyetinin teminatıdır.[24] Sahip olduğu önem nedeniyle savunma hakkının korunması, avukat ve ceza muhakemesi hukuku ile ilgili olan birtakım işlemlerin özel olarak düzenlenmesine dayanak oluşturan bir diğer nedendir.[25]

Yargının kurucu unsurlarından olan savunmanın adeta vücudunu oluşturan avukatlar, savunma hakkının korunması açısından bağımsızdır ve bu sebeple de birtakım özel düzenlemeler ile ‘arama’ gibi koruma tedbirlerinin uygulanmasında belli şartlar aranmıştır.

III-) AVUKATIN ÜSTÜNÜN ARANMASI

CMK m.130’a göre,

(1) Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.

(2) Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hakiminden, kovuşturma evresinde hakim veya mahkemeden istenir. Yetkili hakim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhal avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir.

(3) Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır”.

CMK m.130’dan yola çıkarak “avukatlar hakkında yapılacak olan aramanın, onların büroları ile sınırlı olup; avukatın evini, aracını, üstünü ve yanında taşıdığı herhangi bir eşyayı kapsamayacağı” şeklinde bir yorum getirilebilir. Bu noktada, özel kanun niteliği taşıyan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi devreye girecektir. Bu maddeye göre, “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları, ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz”.

Avukatın üstü ise ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinin varlığı dışında, asliye ceza mahkemesinin veya sulh ceza mahkemesinin görev alanına girip de görevsizlik kararı verilmeyip, yargılaması ağır ceza mahkemesinde olan suçlar da dahil olacak şekilde avukatın üstü ve yanında taşıdığı eşyası, otomobili ve kullandığı diğer araçlar ve eşyalar aranamaz. Bu noktada Avukatlık Kanunu, özel yetkili-genel yetkili mahkeme ayrımı yapmadığı gibi, özel kanun sıfatı ile avukatlıktan doğan veya görev sırasında işlenen suç ayrımına da başvurmaksızın, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü halleri dışında -işlendiği iddia olunan suçun adi veya görevle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın- avukatın üstünün aranamayacağını ifade etmektedir. Aramanın muhatabı olan avukatın şüpheli veya sanık olmayıp üçüncü kişi olması durumunda, üstünün yine aranamayacağı fakat konutunun CMK m. 117 ve 119’da öngörülen genel hükümler uyarınca aranabileceği ileri sürülebilir. Avukatlık Kanunu’nun 61. maddesine göre, “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde soruşturma, bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından genel hükümlere göre yapılır”. Bu hüküm, gerek CMK m. 130 ve gerekse Avukatlık Kanunu m. 58’de özel olarak düzenlenen arama tedbiri dışında uygulanabilir. Avukatın üstünün aranması, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde ise zaten genel hükümlere göre yapılacaktır.

IV-) SONUÇ

Sonuç olarak avukatların, çok açık şekilde mesleklerini icra ettikleri anlaşılmıyorsa, örneğin, bir sanatçıyı dinlemek için gidilen konser alanındaki önleme aramasından muaf olmamaları gerektiği düşünülebilir. Bu görüşe göre “avukatlar mesleklerini icra etmediği durumlarda, önleme araması işlemine tabi tutulmalarının hukuka ve yasalara aykırı olmadığını kabul etmelidir. Mesleki haysiyete zarar vermeyen bu durumu kişisel bir meseleye dönüştürmemelidir. Mesleğini icra etmediği durumlarda avukatın önleme aramasını kabul etmesi; avukatın meslek onurunu kırmaz, örnek vatandaş olduğunu gösterir.”[26]

Kanaatimizce, kanun hükmü çok açık olduğundan (Avukatlık Kanunu m. 58/son), ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü hali dışında (özel kanunlardaki -örneğin cezaevleri gibi yerler açısından getirilen- hükümler ve özel mülkiyetin söz konusu olduğu alanlar ayrı tutulmak şartıyla) avukatların üstü kesinlikle aranamaz. Zira bahsi geçen hüküm, adli arama-önleme araması ayrımı yapmamıştır. Kaldı ki adli arama yalnızca suç işlenmesi halinde yapılabilecek olup, kanun sadece ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan bahsetmiş ve ayrıca suçüstü şartını da mutlak olarak aramıştır. Dolayısıyla önleme araması kapsamında arama yapılabileceği de özel olarak düzenlenmediğinden, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü hali dışında, avukatlar üstünde adli arama veya önleme araması yapılamaz.

Son olarak; avukatların yalnızca görevlerini icra ederken avukat kimliğine sahip oldukları görüşü, eksiklikler barındırmaktadır. Zira bu durumun tespiti oldukça zordur. Örneğin gün içinde saat fark etmeksizin yapılan bir gözaltı sonucunda, olaya avukat olarak müdahale edilmesi gerekebilir. Yahut 1 Mayıs İşçi Bayramı gibi etkinlikler esnasında, halka avukat olarak hukuki destek verilmesi söz konusu olabilir. Dolayısıyla avukatın hangi durumda mesleğini icra ediyor oluşu kanunlarda tam olarak açıklanmadığından ve aslında açıklanamayacağından, avukatları her an görevlerinin başındaymış gibi düşünmemiz daha doğru olacaktır. Avukatlara yüklenen kamu görevi, onların savcı ve hakimler ile birlikte yargının kurucu unsurlarından biri olmaları ve halkın bağımsız şekilde hak savunuculuğunu yapmaları bunu gerektirir.

 

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453


[1] Veli Özer ÖZBEK, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama. (Ankara: Seçkin, 1999) s. 19; Burcu BAYTEMİR KONTACI, Ali Şahin KILIÇ, Zeliha KILIÇPARLAR, Başar PANCAROĞLU, Ceza Muhakemesi Hukuku. Ed. Cumhur ŞAHİN, Neslihan GÖKTÜRK, (Ankara: Seçkin, 2019) s. 113.

[2] Can CİHAN, “ Koruma Tedbiri Olarak Arama- Elkoyma” İBD, 2014, C. 88, S. 2, s. 213.

[3] ÖZBEK, DOĞAN, BACAKSIZ, “Ceza Muhakemesi Hukuku Temel Bilgiler”, s. 172.

[4] TIĞLI, Dicle Erdoğmuş. Avukatlar hakkında arama ve elkoyma. MS thesis. İstanbul Kültür Üniversitesi/Lisansüstü Eğitim Enstitüsü/Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı/Kamu Hukuku Bilim Dalı, 2021.

[5] Arama” kavramının TDK Sözlük Anlamı

[6] Hüsnü ALDEMİR, Adli- Önleme Arama ve Elkoyma. (Ankara: Adalet, 2019) s.32.

[7] AÖAY m.5 “Adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.”

AÖAY m.19 “Önleme araması;

a) Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması,

b) Suç işlenmesinin önlenmesi,

c) Taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir.”

[8] Bahri ÖZTÜRK, Behiye EKER KAZANCI, Sesim SOYER GÜLEÇ, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri. ( Ankara: Seçkin, 2017) s. 25.

[9] Şemsettin AKSOY, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Uluslararası Yargı ve Yargıtay Kararları Işığında Önleme ve Koruma Tedbiri Olarak Arama. (Ankara: Seçkin, 2007) s. 20.

[10] Hamza ŞAHİN, Sulh Ceza Hakimliği Uygulamaları. (Ankara: Adalet, 2019) s. 55; ÖZTÜRK, EKER KAZANCI, SOYER GÜLEÇ, s.114; Fahrettin DEMİRAĞ, Örneklerle Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemleri ve Adli Yazışmalar. (Ankara: Seçkin, 2018) s. 288

[11] 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu m. 6/1-d: “Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar, anlaşılır”

[12] Avukatlığın ceza muhakemesine yansıması müdafilik ve vekilliktir. bkz. KOCAOĞLU, s. 48. , “Ceza soruşturmasını yürüten resmi organlar önünde şüpheli veya sanığı fiili veya hukuki açıdan koruyan, belli niteliklere sahip bulunan şüpheli veya sanık dışındaki kişi müdafi olmaktadır. Müdafi şüpheli veya sanık ve onun yasal temsilcisi dışında bir kişidir”. bkz. CENTEL/ZAFER, s. 165. , Müdafi, CMK m. 2/1-c’ye göre, “Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” ifade etmektedir. Vekil ise CMK m. 2/1-d’e göre, “Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı” ifade eder.

[13] Serhat Sinan KOCAOĞLU, “Üst ve Büro Araması, Postada Elkoyma, İletişimin Denetlenmesi Gibi Çeşitli Koruma Tedbirlerinin Pasif Öznesi Olarak Kuram ve Uygulamada Avukatın Bağımsızlığı”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2012-1, 2012, s. 45-48

[14] Görevini iyi yapabilmesi için müdafi avukatın bağımsız olması gerekir. Müdafi, sanığa, yargılama ve iddia makamlarına, Baro’ya, üçüncü kişilere ve medyaya karşı bağımsızdır. Müdafi avukatın bağımsızlığı Anayasa’da açıkça güvence altına alınmamıştır. Fakat, hukuk devleti ilkesi (AY. m. 2) bu boşluğu doldurmaktadır. Çünkü temel hak ve özgürlüklerden olan hak arama özgürlüğü temel hakkı, savunmayı ve savunmanın hukuk devleti anlayışı içinde ayrılmaz bir niteliği olan avukatın bağımsızlığını da kapsar. bkz. CENTEL/ZAFER, s. 171. , Müdafi avukatın yürütme karşısında bağımsızlığı, savcı karşısında bağımsızlığı, şüpheli/sanık karşısında bağımsızlığı ve mahkeme karşısındaki bağımsızlığı için bkz. CENTEL/ZAFER, s. 171-173.

[15] Talay ŞENOL, “Bağımsız Avukatlık”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 54, 2004, s. 271-272.

[16] bkz. Serhat Sinan KOCAOĞLU, “Adil Yargılanma Hakkı Çerçevesinde Savunma Hakkı ve Avukatın Bağımsızlığının Gerçekleştirilmesinde Barolara Düşen Yükümlülükler”, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, 10-14 Ocak 2012, s. 104-105., Avukatın bağımsızlığı ile ilgili olarak kanunlar ve meslek kurallarının gereğini her türlü organlara karşı savunmak, AK m.97/6’da baro başkanlarının, m. 123/6’da ise Türkiye Barolar Birliği Başkanı’nın görevleri arasında sayılmıştır.

[17] bkz. KOCAOĞLU, “Adil Yargılanma Hakkı Çerçevesinde Savunma Hakkı ve Avukatın Bağımsızlığının Gerçekleştirilmesinde Barolara Düşen Yükümlülükler”, s. 105

[18] Cengiz Ozan ÖRS, “Avukat Hakkında Arama ve Elkoyma, Türkiye Barolar Birliği Dergisi,Sayı: 123, 2016. s. 108-110

[19] Cengiz Ozan ÖRS, “Avukat Hakkında Arama ve Elkoyma”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi,Sayı: 123, 2016. s. 112-114

[20] Hasan ŞİŞMAN, “Avukatın Üzerinin, Büro veya Konutunun Aranması”, Ekim, 2012, s. 1

[21] Cengiz Ozan ÖRS, “Avukat Hakkında Arama ve Elkoyma”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi,Sayı: 123, 2016. s. 111-113

[22] Cengiz Ozan ÖRS, “Avukat Hakkında Arama ve Elkoyma”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi,Sayı: 123, 2016. s. 113-115

[23] Savunma hakkına T.C. Anayasası’nın 36. maddesinde yer verilmekle birlikte bu hakka uluslararası sözleşmeler bakımından İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 8-11; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6/3; Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler -Havana Kuralları- m. 1’de yer verilmiştir. bkz. ŞENOL, s. 269.

[24] Talay ŞENOL s. 270’den Yücel Sayman, “Hak Arama Özgürlüğü ve Avukatlık Mesleği, Demokratikleşme, İnsan Hakları ve Hukuk Devleti Bağlamında Avukatlık Mesleği” (Sorunlar-Çözüm Perspektifleri, İstanbul Barosu Başkanlığı Sempozyumu, 25-29 Ekim 1995, 1. Baskı, Antalya: İstanbul Barosu Yayınları, 1996, s. 420.

[25] Ezgi KIZILKAYA, “Türk Hukuku ve Karşılaştırılmalı Hukukta Arama, Elkoyma ve Gözaltı”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 89, 2010, s. 514.

 

[26] Cengiz Ozan ÖRS, “Avukat Hakkında Arama ve Elkoyma”, TBBD, 2016, S. 123, s. 126-127.