TCK m. 157’ye göre dolandırıcılık; hileli davranışlarla bir kimsenin aldatılması ve onun veya başkasının zararına haksız yarar sağlanmasıdır. Suçtan elde edilen paranın kullandırılan hesaba aktarılması, bu hesaptan çekilmesi veya başka hesaplara gönderilmesi, hesap sahibinin suça iştirak ettiği iddiasını gündeme getirir. 7589 sayılı Kanun değişikliği ile TCK m. 158’e eklenen dördüncü fıkra uyarınca, haksız menfaat sağlama amacıyla hareket eden kişinin suça katkısının yalnızca hesap veya ödeme aracını kullandırmakla sınırlı kalması hâlinde verilecek ceza yarı oranında indirilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır.

Yeni Düzenlemenin Kapsamı

7589 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle TCK m. 158’e aşağıdaki fıkra eklenmiştir:

“Bu madde ile 157 nci maddede yer alan suçlara iştirakın, kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlamak amacıyla kendisine veya başkasına ait banka veya kredi kartı gibi ödeme araçlarını ya da banka, aracı kurum, ödeme hizmeti sağlayıcıları veya kripto varlık hizmet sağlayıcıları nezdinde bulunan hesabın kullanılmasını sağlayan zorunlu bilgileri veya araçları başkasına vermek fiiliyle sınırlı olması halinde verilecek ceza yarı oranında indirilir.”

Yeni hüküm hem TCK m. 157’deki basit dolandırıcılık ile m. 158’deki nitelikli dolandırıcılık bakımından uygulanacaktır. Kapsama banka hesaplarının yanı sıra kredi ve banka kartları, aracı kurum hesapları, elektronik ödeme hesapları ve kripto varlık hizmet sağlayıcıları nezdindeki hesaplar da dâhildir.

İndirim Hükmünün Uygulanma Şartları

Cezanın yarı oranında indirilebilmesi için öncelikle kişinin dolandırıcılık suçuna kasten iştirak ettiğinin sabit olması gerekir. Bunun yanında iştirak teşkil eden katkının, hesap veya ödeme aracını yahut bunların kullanılmasını sağlayan bilgi ve araçları başkasına vermekle sınırlı kalması gerekmektedir. Mağdurun zararının giderilmesi hâlinde, koşulları mevcutsa TCK m. 168’de düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri ayrıca uygulanabilir.

Devam Eden Dosyalarda Uygulama

Düzenleme 31 Temmuz 2026 tarihinde yürürlüğe girmiş olup; derdest olan  tüm soruşturma ve kovuşturma dosyalarında, kişinin suça konu olan fiillerinin TCK m. 158/4 kapsamında kalıp kalmadığı doğrudan değerlendirme kapsamına alınacaktır.

Değişikliğin yürürlüğe girmesinden önce hüküm verilmiş ve dosya bölge adliye mahkemesinde kanun yolu incelemesinde bulunuyorsa, yeni hükmün uygulanabileceği sanık bakımından karar bozularak dosya ilk derece mahkemesine gönderilecektir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalar da gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemesine gönderilecektir.

Kesinleşmiş Dosyalarda Etkin Pişmanlık Uygulaması

Etkin pişmanlık, dolandırıcılık suçu tamamlandıktan sonra mağdurun uğradığı zararın giderilmesini cezada indirim yapılmasını sağlayan bir düzenlemedir. TCK m. 168/2 uyarınca bu imkândan, kural olarak, kovuşturma başladıktan sonra, ancak hüküm verilmeden önce yararlanılabilir ve ceza yarısına kadar indirilebilir. Hüküm kesinleştikten sonra yapılan ödeme ise normal şartlarda etkin pişmanlık indirimi sağlamamaktadır.

7589 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesinin yedinci fıkrası, bu kurala sınırlı ve istisnai bir düzenleme getirmiştir. Buna göre;

• Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce TCK m. 157 veya 158 uyarınca hakkında hüküm verilmiş olması,
• Dosyanın infaz aşamasında bulunması,
• Önceki hükümde TCK m. 168’in uygulanmamış olması,
• Hükümlünün fiilinin yeni TCK m. 158/4 kapsamında, yani suça katkısının hesap veya ödeme aracı kullandırmakla sınırlı kalması,

şartlarını taşıyan hükümlü, mahkemece yapılacak ihtarın tebliğinden itibaren altı ay içinde mağdurun zararını aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderirse TCK m. 168/2’deki etkin pişmanlık indiriminden yararlanabilir. Ödeme taahhüdü veya kısmi tazmin yeterli olmayıp hükme konu zararın tamamının giderilmesi zorunludur.

Altı aylık sürenin tanınması infazı kendiliğinden durdurmamaktadır. Mağdurun zararı tamamen giderilinceye kadar infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilmeyecektir. Zararın tamamen karşılanmasının ardından, lehe düzenlemelerin uygulanması ve yeni cezanın belirlenmesi mahkemeden talep edilebilir.

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

12. YARGI PAKETİ KAPSAMINDA IBAN DOLANDIRICILIĞI yazısı ilk önce Dike Hukuk üzerinde ortaya çıktı.

I. Ceza Yargılaması ve İnfaz Değişiklikleri (CMK & TCK)

• HAGB Kararlarına İstinaf ve Temyiz: Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB) kararlarına karşı eski itiraz usulü kaldırıldı; Bölge Adliye Mahkemelerine (BAM) istinaf, kanuni şartları varsa Yargıtay’a temyiz kanun yolu açıldı.
• Kaçak Sanıklar Hakkında Düzenleme: Kaçak sanık hakkında güvenlik tedbirine karar verilmesi halinde savunma hakkının kullanılması amacıyla kaçak sanığa ve müdafiye yargılamanın yenilenmesini talep edebilme hakkı tanınmaktadır.
• Yargıtay C. Başsavcılığı İtiraz Yetkisi: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının Ceza Genel Kuruluna itiraz yetkisinin kapsamı genişletildi ve başsavcılığa dosya tesliminden itibaren 3 aylık hak düşürücü süre getirildi.
• IBAN/ Hesap Kullanımı Cezai İndirimi: Suçta kullanılan IBAN, banka kartı veya kripto varlık hesaplarında, fiilin yalnızca “hesap kullandırmaktan” ibaret kaldığı durumlarda fail hakkında cezada yarı oranında indirim öngörüldü.
• İşkence, eziyet ve kötü muamele suçlarında “hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı” verilemeyeceği yasalaştırılmıştır.

II. Hukuk Yargılaması ve İcra-İflas (HMK, İİK & TMK)

• Belirsiz Alacak Davası (HMK m.107) Kaldırıldı: Belirsiz alacak davası uygulaması kaldırıldı. Öte yandan kısmi davada tahkikat bitinceye kadar iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talep artırımı yapılabileceği düzenlendi.
• Duruşma Araları (3 Ay Sınırı): Yazılı yargılama usulüne tabi davalarda kural olarak iki duruşma arasının istisnai haller haricinde en fazla 3 ay olabileceği düzenlenmektedir.
• SEGBİS ve e-Duruşma: Uzaktan ses ve görüntü nakli yoluyla duruşmalara katılma (SEGBİS/e-Duruşma) usul ve esasları genişletildi ve yeniden düzenlendi.
•  Elektronik Satış ve İcra Satışları: İcra ve ortaklığın giderilmesi (izale-i şuyu) satışlarında elektronik satış portalı, teminat yatırma, ihale bedelinin ödenmesi ve paydaşlara satış süreçlerinde önemli değişiklikler yapıldı.

– Tüm maliklere miras yoluyla intikal eden ve mirasçılar dışında üçüncü kişilerin mülkiyet hakkının bulunmadığı taşınmazlar yönünden ortaklığın satış suretiyle giderilmesine ilişkin açık artırmalarda satışa konu malın kıymetinin yüzde yüzü üzerinden yapılacak ilk artırmaya yalnızca malik olan mirasçıların katılması esası kabul edilmektedir.

– Ortaklığın satış suretiyle giderilmesinde pay sahiplerine de teminat yatırma zorunluluğu getirilmektedir.

– İhale alıcısının en yüksek teklifi verip de süresi içinde ihale bedelini yatırmaması hâlinde alınan teminatın iade edilmeyip, öncelikle satış masraflarından mahsup edileceği kalan kısmın hak sahiplerine dağıtılacağı hüküm altına alınmaktadır.

-İhale alıcısının süresi içinde ihale bedelini yatırmayarak, yapılan ihalenin iptaline neden olması karşılığında teklif ettiği bedelin %5’i oranında idari para cezası verileceği düzenlenmektedir.

-Vesayet altındaki kişilere ait taşınır ve taşınmaz malların satışının UYAP e-satış portalı üzerinden yapılması sağlanmaktadır

• Destekten Yoksun Kalma Tazminatı: Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar ile ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları zararların hesap yöntemi ve hesaplanacak miktara işleyecek faizin başlama ve uygulama zaman aralığı yeniden belirlenmektedir. Ayrıca ifa amacıyla yapılan peşin ödemeler, toplam alacaktan oransal olarak mahsup edilecektir.

III. Kanun Yolları, İdari Yargı ve Diğer Kurumsal Değişiklikler

• İstinaf ve Temyiz Parasal Sınırları: Adli yargıda istinaf başvurusunun kısmen veya tamamen kabul edilerek yeniden esas hakkında verilen kararların, miktar veya değeri itibarıyla ilk derece mahkemesi parasal sınırının üzerinde olması halinde, bu kararlara karşı temyiz yoluna başvurulabilmesi sağlanmaktadır.;
• Vekâlet Ücreti ve Yargılama Gideri Kısıtlaması: BAM kararı ile ilk derece kararı arasındaki farkın sadece vekalet ücreti veya yargılama giderinden ibaret olduğu uyuşmazlıklarda Danıştay ve Yargıtay’a temyiz yolu kapatıldı.
• Kanuni Faiz Oranı: Kanuni faiz oranının yüzde 24 yerine Merkez Bankasının belirlemiş olduğu kısa vadeli reeskont kredi oranının yüzde 80’i (2026 yılı için reeskont oranı yüzde 38,75; reeskont oranının %80’i yüzde 31) üzerinden belirlenmesine ilişkin düzenleme yapılmaktadır.
• Diğer Alanlar: Hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvuran hâkim ve Cumhuriyet savcılarına uyarma cezası verilebilmesi düzenlenmektedir.

– İdare mahkemelerinde tek hâkim tarafından karara bağlanacak dava türleri artırılmaktadır. Böylece 486.000-TL parasal sınırı aşmayan uyuşmazlıklarda tek hakimle yargılama yapılacağı düzenlendi.

-Noterlik işlemleri, Adli Tıp Kurumu yapısı, hâkim-savcı yardımcılığı sistemi, bilirkişilik mekanizmasına dair kapsamlı düzenlemeler yürürlüğe girdi.

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

12. YARGI PAKETİ DEĞİŞİKLİKLERİ yazısı ilk önce Dike Hukuk üzerinde ortaya çıktı.

I-) REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ SUÇU NEDİR?

Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu 5237 Sayılı  Türk Ceza Kanunu’nun“Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının, “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlıklı altıncı bölümünün 104. Maddesinde:

“(1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.^[49]

(2) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 23/11/2005 tarihli ve E: 2005/103, K: 2005/89 sayılı kararı ile; Yeniden düzenleme: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) (Ek: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiştir.

 II-) SUÇUN UNSURLARI NELERDİR ?

A-) SUÇUN MADDİ UNSURLARI

1. FAİL

Suçun birinci fıkrada düzenlenen temel şeklinde fail herkes olabilmektedir. Ancak failin belirlenmesinde cinsiyet ve yaş faktörleri konusunda günümüze dek pek çok tartışmalı kararlar verilmiştir.

a. Eşitlik İlkesi Bakımından Tartışılan Başlıklar

Kanunun madde metninde failin erkek olması gerektiğine dair bir düzenleme yer almamasına rağmen; Yargıtay’ın yerleşik içtihadına göre cinsel ilişkiden bahsedebilmek için ilişkide muhakkak bir tarafın erkek olması gerekmektedir. Bu bakımdan reşit olmayanla cinsel ilişki suçu, bir erkek tarafından bir kadına ya da bir erkeğe karşı ve bir kadın tarafından bir erkeğe karşı işlenebilmektedir. Ancak kabul edilen tanım gereğince bu suçun bir kadın tarafından başka bir kadına karşı işlenmesi mümkün değildir. Zira Yargıtay da bu yönde karar vermektedir.

Eşitlik ilkesi bakımından değinilmesi gereken diğer bir durum ise 17 yaşını doldurmuş olan çocuğun yasal temsilcisinin izniyle ya da 16 yaşını doldurmuş olan çocuğun mahkeme kararı ile evlenmiş ve bu suretle ergin kılınmış olması durumunda bu çocukların cinsel ilişkiye girmeleri halinde reşit olmayanla cinsel ilişki suçu oluşmazken, aynı yaşta olan ve fakat ergin olmayan çocuğun örneğin nişanlısı veya erkek arkadaşıyla cinsel ilişkiye girmesi durumunda bu suçun oluşmasıdır. Diğer bir ifade ile reşit olmayanla cinsel ilişki suçu ergin çocuklara karşı işlenememektedir. Yargıtay da kararlarında bu görüşü benimsemiştir.

b.  Akran Çocuklar Arasında Gerçekleşen Cinsel İlişkide Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçunun Oluşup Oluşmayacağına Yönelik Tartışma

Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu bakımından özellik arz eden bir diğer durum ise akran çocuklar arasında rızaen gerçekleşen cinsel ilişki fiillerinin bu suçu oluşturup oluşturmadığıdır. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun faili hem erkek hem kadın olabilmektedir. Yine bu suçun mağduru da hem erkek hem kadın olabilmektedir. Bu kapsamda her ikisi de 15 yaşını doldurmuş olup 18 yaşını doldurmamış olan iki çocuk arasında, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, cinsel ilişkinin gerçekleşmesi durumunda bu suçun oluşup oluşmayacağı tartışmalıdır. Hukuki öğretide ağırlıklı görüşe göre; böyle bir durumda “cinsel ilişkiye ikna eden” çocuğun fail olacağı diğerinin ise mağdur durumunda olduğu ileri sürülmektedir. Azınlıktaki görüşe göre ise böyle bir durumda her iki çocuğun da hem fail hem mağdur olacağını ifade edilmektedir. Bu halde de her iki çocuğun da birbirine yönelik şikayet hakkı bulunmakta olup, şikayet halinde ilişkinin iki tarafı da mağdur ve sanık (suça sürüklenen çocuk) olarak yargılanabilecektir.

Yargıtay kararlarında akran çocuklar arasındaki rızai cinsel ilişkilerde fail “erkek“tir. Öyle ki Yargıtay bir kararında kadının erkekten büyük olmasına ve cinsel ilişki teklifini de kadının yapmış olmasına rağmen yine de erkeği fail olarak kabul etmiştir.

2. MAĞDUR

TCK’nın 103. maddesinde üç grup mağdura yer verilmiş olduğu Yargıtay Genel Kurulunca kabul edilmiş olmakla;  birincisi 15 yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi 15 tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise 15 yaşını tamamlayıp 18 yaşını tamamlamamış çocuklardır.

Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektiğini, üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmekte olduğunu belirtmekte ve cebir, tehdit ve hile olmaksızın 15 yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi yönünden, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırma yoluna gidilmesi gerektiğini kabul etmektedir.

3. EYLEM

Cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın “cinsel ilişki” fiilinin gerçekleştirilmesidir. İradeyi etkileyen hallerin varlığı halinde TCK m.103 cinsel istismar suçu sübuta erecektir.

Neyin “cinsel ilişki” kavramı içerisinde kaldığı hususu kanunun madde metninden anlaşılmamaktadır. Yargıtay TCK m.104’de yer alan “cinsel ilişki” kavramını; “erkek cinsel organının bir kadına vajinal veya anal yoldan ya da bir erkeğe anal yoldan ithal edilmesi” olarak kabul etmektedir. Bu nedenle suçun faili ancak erkek olabilir. Yargıtay oral temas veya cisimle gerçekleştirilen penetrasyonları “cinsel ilişki” olarak kabul etmemektedir.

4. SUÇUN KONUSU

Üzerinde cinsel eylem gerçekleştirilen çocuğun vücudu ve cinsel dokunulmazlığıdır.

B-) SUÇUN MANEVİ UNSURLARI

Bu suç kasten işlenebilir bir suçtur, başka bir saik aranmaz. Mağdurun yaşı konusunda faili yanıltması veya mağdurun yaşı konusunda failin kaçınamayacağı bir hataya düşmesi halinde TCK m.30 hata hükümleri uygulanır.

III-) ŞİKAYET SÜRESİ VE ZAMANAŞIMI

Suç tarihinde on beş yaşını tamamlamayan mağdur ile cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden bulunmaksızın, rızası doğrultusunda cinsel ilişkiye girmesi halinde TCK’nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçu oluşmakta olup; bu suçun takibi şikayete bağlıdır. Şikayet süresi fiili ve faili öğrenme tarihinden itibaren 6 aydır. Mağdurun şikayetçi olmadığı hallerde görülen kamu davasının şikayet yokluğu nedeniyle düşmesine karar verilmesi gerekmektedir. 6 aylık şikayet süresi geçtikten sonra şikayetçi olunması halinde  reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan dolayı soruşturma aşamasında savcılık makamı  kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verir. Kovuşturma safhasında ise mahkeme düşme kararı verir.

Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde veya  suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikayet aranmaksızın savcılık makamı re’sen soruşturma başlatır.

Mağdurun yargılama sırasında TCK m.104 kapsamında reşit olmamakla birlikte, olay tarihinde sanıktan  şikayetçi olduğunu belirtmekle,  yargılama sırasında evlenmek suretiyle ergin olması durumunda, mağdurun reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda şikayet hakkına sahip olduğu kabul edilerek yasal temsilcisinin şikayetten vazgeçmesi davanın düşmesine neden olmayacaktır. Ayrıca yasal temsilcinin şikayette bulunması durumunda da öncelikle TCK m.104 kapsamında bulunan mağdurun şikayetinin de mutlaka sorulması gerekmektedir.

IV-) REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ SUÇUNDA UZLAŞTIRMA

TCK’ nın “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlıklı altıncı bölümünde yer alan diğer tüm suçlar gibi reşit olmayanla cinsel ilişki suçu için de uzlaştırma müessesi uygulanmamaktadır.

V-) GÖREVLİ MAHKEME

Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun temel şekline (TCK m.104/1) bakmakla görevli mahkeme asliye ceza mahkemeleridir. Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan (TCK m.104/2) veya evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde (TCK m.104/3) davaya bakmakla görevli mahkeme ağır ceza mahkemeleridir.

VI-) HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ VEYA DAHA AZ CEZAYI GEREKTİREN HALLER

Türk Ceza Kanununda yer alan hukuka uygunluk halleri (meşru savunma, zaruret hali vb.) reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun niteliği itibariyle uygulanmayacaktır.

Mağdurun rızasının bulunması halinde dahi fiil hukuka uygun hale gelmeyecektir. Zira kanunda cebir, tehdit, hile altında olmayan reşit olmayanla cinsel ilişki eylemi suç olarak düzenlenmiştir. Rızanın yokluğu halinde veya fesada uğraması durumunda TCK m. 103 cinsel istismar suçu oluşmuştur.

İlgili suç açısından kanunda herhangi bir etkin pişmanlık hükmü öngörülmemiştir. Dolayısıyla, bu suçun işlenmesinden sonra failin pişmanlık göstererek mağdurun zararını gidermesi veya diğer olumlu davranışlarda bulunması, herhangi bir etkin pişmanlık hükmünün uygulanması sonucunu doğurmaz.

A-) Oral Seks Yaptırmak Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Değildir

 Yargıtay 9. CD., 2023/2074E., 2023/3591K., T. 29.5.2023

“Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 21.06.2021 tarih ve 2017/1587- 2021/4407 E.K sayılı kararı ve dairenin yerleşmiş içtihatlarında belirtildiği üzere; ‘Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCK’nın 104. maddesinde belirtilen cinsel ilişkinin, erkek cinsel organının bir kadına vajinal veya anal yoldan ya da bir erkeğe anal yoldan ithal edilmesi’ ile suçun oluşumundan bahsedilecektir.

Mahkememizin kabulüne göre; sanığın mağdur ile rızası ile cinsel temasta bulunarak sanığın mağdura oral seks yapmasının ardından, penisini mağdurun anal bölgesine sürtmesi şeklindeki eylemin kanunun aradığı anlamda ve güncel Yargıtay içtihatları nazara alındığında, eylemin cinsel ilişki kapsamında değerlendirilemeyeceği ve TCK’nın 104. maddesinde öngörülen suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı…”

B-) Evlenme Vaadiyle Cinsel İlişki

 Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2020/203E.,2022/194K., T.22.3.2022

“Evlenme vaadinin hile olarak kabul edilebilmesi için salt sözlü olarak dile getirilmesi yeterli görülmemelidir. Yerleşik yargısal kararlarda vurgulandığı üzere hile, basit bir yalandan öte aldatıcı ve yoğun nitelikte olmalıdır. Mağdurla evleneceğini söyleyerek onunla cinsel ilişkiye giren failin salt bu evlenme vaadine konu basit bir yalandan ibaret sözlerini hile olarak kabul etmek mümkün değildir. Zira başlangıçta bu iradeye sahip fail daha sonra evlenme niyetinden vazgeçmiş olabileceği gibi mağdur tarafından da failin kendisiyle evlenmeyebileceği hususu her zaman öngörülebilecek bir durumdur. Ancak failin evlenme vaadinin yanı sıra sahte kimlik hazırlamak yahut sahte belgelerle evlilik başvurusunda bulunduğunu mağdura göstermek gibi nitelikli yalanlarda bulunduğu davranışlarının varlığı hâlinde mağdurun normalde rıza göstermeyeceği bir cinsel ilişkiye bu nitelikli yalan ve davranışların (hilenin) etkisiyle sanıkla evleneceği düşüncesi sonucu iradesinin kırılması durumunda failin davranışı TCK’nın 103/1-b maddesi kapsamında hile olarak kabul edilebilecektir.

…Evlenme vaadinin tek başına katılan mağdurenin cinsel eylemlere karşı koyma gücünü bertaraf edecek ve iradesini ortadan kaldıracak mahiyette bir hile olarak değerlendirilmemesi, suça sürüklenen çocuğun da aşamalarda katılan mağdureyle arkadaşlık ilişkisinin ciddi olduğunu ve evlenme niyetinin bulunduğunu inkar etmeyerek başka nedenlerle ayrıldıklarını savunması bir bütün olarak değerlendirildiğinde, cebir, tehdit ve hile olmaksızın katılan mağdureyle birden fazla defa cinsel ilişkiye giren suça sürüklenen çocuğun eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.”

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453,  https://dikelaw.com.tr/

REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ SUÇU (TCK m.104) yazısı ilk önce Dike Hukuk üzerinde ortaya çıktı.

I-)AÇIĞA İMZANIN KÖTÜYE KULLANILMASI SUÇU NEDİR?

Açığa imzanın kötüye kullanılması suçu Türk Ceza Kanunun “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü kısmın, “Kamu Güvenine Karşı Suçlar” başlıklı dördüncü bölümünün 209. Maddesinde:

“(1)Belirli bir tarzda doldurulup kullanılmak üzere kendisine teslim olunan imzalı ve kısmen veya tamamen boş bir kağıdı, verilme nedeninden farklı bir şekilde dolduran kişi, şikayet üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 

(2)İmzalı ve kısmen veya tamamen boş bir kağıdı hukuka aykırı olarak ele geçirip veya elde bulundurup da hukuki sonuç doğuracak şekilde dolduran kişi, belgede sahtecilik hükümlerine göre cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

II-) SUÇUN UNSURLARI NELERDİR ?

A-) SUÇUN MADDİ UNSURLARI

1.FAİL

Bu suçta fail bakımından bir sınırlama getirilmemiştir. Fail, sivil bir kişi olabileceği gibi bir kamu görevlisi de olabilir. Ancak 2. Fıkradaki suçu işleyen kişinin belgede sahtecilik hükümlerine göre cezalandırılacağı öngörülmüştür. Dolayısıyla, bir kamu görevlisi tarafından imzalı ve kısmen ya da tamamen boş bir resmi belgeyi hukuka aykırı olarak ele geçirip veya elde bulundurup da doldurulduğu taktirde TCK’nın 204. maddesine (resmi belgede sahtecilik) göre sorumlu tutulacaktır.

2. MAĞDUR

Birinci fıkrada düzenlenen suçun mağduru; açığa imzalı kağıtta imzası bulunan kişidir.

İkinci fıkrada düzenlenen suçun mağduru ise kamu güvenine karşı işlendiğinden toplumu oluşturan herkestir.

3. EYLEM

3.a. Belirli Bir Tarzda Doldurulup Kullanılmak Üzere Kendisine Teslim Olunan Açığa İmzalı Kağıdı Verilme Nedeninden Farklı Şekilde Doldurma (m.209/1)

Bu suçu oluşturan bir eylemin varlığının kabul edilebilmesi için:

• İmzalı ve kısmen veya tamamen boş bir kağıt bulunmalıdır. Bilinmelidir ki paraf da açığa imza gibi sonuç doğurur.
• İmza sahibinin açığa imzalı kağıdı kendi isteğiyle ve belirli tarzda doldurulmak üzere faile vermesi gerekir.
• Söz konusu imzalı kağıt, fail tarafından tevdi veya teslim nedeninden farklı bir şekilde doldurulmalıdır. Doldurma ile eylem tamamlanmış olur. Ayrıca kullanılması veya imza sahibinin zarar görmesi aranmaz.
• Açığa imzalı kağıt, resmi veya özel belge niteliğini haiz olmamalıdır. Suç, gerçek bir belgenin tahrif veya tağyiri şeklinde işlenirse artık belgede sahtecilik suçundan söz edilebilecektir. (Bkz. TCK m.204 ve m.207 )
• Açığa imzalı kağıtta yer alan imza gerçek olmalıdır. (Aksi halde bkz. TCK m.204 ve m.207)

3.b. Açığa İmzalı Kâğıdı Hukuka Aykırı Olarak Ele Geçirip veya Elde Bulundurup Hukuki Sonuç Doğuracak Şekilde Doldurmak (m.209/2)

• Fail tarafından açığa imzalı kağıt hukuka aykırı şekilde ele geçirilmiş veya elde bulunduruluyor olmalıdır. Açığa imzalı kağıt, imza sahibince faile teslim veya tevdi edilmiş olmamalıdır.
• Söz konusu imzalı kağıdın fail tarafından hukuki sonuç doğuracak şekilde doldurulması ile suç tamamlanır.

4. SUÇUN KONUSU

İmzalı ve kısmen veya tamamen boş bir kağıttır.

B-) SUÇUN MANEVİ UNSURLARI

Bu suç kasten işlenebilir bir suçtur. Başka bir saik aranmaz. Taksirle açığa imzanın kötüye kullanılması mümkün değildir. Zira suçun oluşabilmesi için failin iradesinin doğrudan hukuka aykırı bir şekilde belgenin içeriğini belirlemeye veya belgeyi amacı dışında kullanmaya yönelmiş olması gerekir.

III-) ŞİKAYET SÜRESİ VE ZAMANAŞIMI

TCK m.209/1 fıkrasında düzenlenen suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabidir. Şikayet süresi fiil ve faili öğrenme tarihinden itibaren 6 aydır. TCK m.209/2 fıkrasında düzenlenen suçun soruşturulması ve kovuşturulması ise şikayete tabi değildir re’sen takibat yapılır.

Dava zamanaşımı süresi 8 yıl, ceza zamanaşımı süresi ise 10 yıldır.

IV-) AÇIĞA İMZANIN KÖTÜYE KULLANILMASI SUÇUNDA UZLAŞTIRMA

TCK m.209/1’ de düzenlenen eylemler uzlaştırmaya tabi iken; TCK m.209/2’de düzenlenen suç uzlaştırma kapsamında değildir.

V-) GÖREVLİ MAHKEME

Açığa imzanın kötüye kullanılması suçunda görevli mahkeme asliye ceza mahkemeleridir. Eylemler başka suçları da oluşturuyorsa görevli mahkeme değişebilecektir.

VI-) HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ VEYA DAHA AZ CEZAYI GEREKTİREN HALLER

Açığa imzanın kötüye kullanılması suçu bakımından özel bir hukuka uygunluk nedeni düzenlenmemiştir. Tüm belgede sahtecilik suçları bakımından geçerli olan  TCK m.211 uyarınca:

“Bir hukuki ilişkiye dayanan alacağın ispatı veya gerçek bir durumun belgelenmesi amacıyla belgede sahtecilik suçunun işlenmesi halinde, verilecek ceza, yarısı oranında indirilir.” Şeklinde cezada indirim düzenlemesi öngörülmüştür.

Fail, hukuki bir ilişkiye dayanan alacağı ispat veya gerçek olan durumu belgelemek amacında olmalıdır. Daha az cezayı gerektiren bu nitelikli halden yararlanabilmesi için failin bu amaçla, inanarak hareketi yeterlidir. Gerçek bir alacağın olup olmadığı veya belgelenen durumun var olup olmadığı önemli değildir.

VII-) İLGİLİ YARGI KARARLARI

YİBBGK E.1988/1-K.1989/2, T.23.04.1989

“İmzalı ve yazısız bir kağıda sahibinin zararına olarak hukukça hükmü haiz bir muamele yazıldığı veya yazdırıldığı iddiasıyla Türk Ceza Kanununun 509. maddesine dayanılarak şikayet üzerine açılan ceza davasında sanığa yüklenen bu eylemin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun cevaz verdiği ayrık durumlar dışında tanıkla ispat edilemeyeceğine ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 24.3.1989 günlü üçüncü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi.”

Samsun BAM,4.CD, E.2019/2253, K.2020/708,T.11.03.2020

“Sanık K1’in belirli bir tarzda doldurulup kullanılmak üzere kendisine teslim edilen imzalı ve miktar hanesi itibariyle boş senedi istinaf dışı sanık K2′ e vermesi, K2’in imza sahibi tarafından kendisine tevdi olunmayan imzalı senedi bu şekilde bertakrip ele geçirdikten sonra, sahibinin rızası dışında unsurları tamamlanacak biçimde, borcun 2.000 TL olmasına ve ödenmesine karşın, 90.000 TL bedel ile doldurup icra takibine koyması şeklinde gerçekleştiği kabul edilen olayda; TCK’nun 209/2 madde ve fıkrada düzenlenen açığa imzanın kötüye kullanılması suretiyle sahtecilik suçu ile 158/1-d maddesinde düzenlenen bir kamu kurumu olan icra dairesinin araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçlarına uyup uymadığı yönündeki değerlendirmenin üst görevli ağır ceza mahkemesine ait olduğu…”

VIII-) AÇIĞA İMZANIN KÖTÜYE KULLANILMASI SUÇUNDA İSPAT

Uyuşmazlıklarda çoğunlukla suçun ispatı noktasında “boş kâğıdın ne için verildiği” ve “sonradan nasıl doldurulduğu” na dair tartışmalar doğmaktadır. Çoğu zaman açığa imza atma; gayri resmi bir ortamda, tanıksız ve belgesi olmayan şekilde gerçekleşir. Dolayısıyla sonrasında atılan bu imzanın ne amaçla atıldığını ispat etmek imkansız hale gelebilmektedir. Yine bu belgelerdeki imza ve yazı incelemelerinde yazının mı yoksa imzanın mı önce yazıldığı noktasında bilirkişi incelemeleri her zaman kesin olarak tespit edilememektedir. Tanık delili ise bu suçun ispatı bakımından tek başına yeterli olmamaktadır. Açığa imzanın kötüye kullanılması suçu bu bakımından ceza muhakemesi hukukunun istisnalarından birisini teşkil etmektedir.

Bu sebeple açığa atılan imzanın sonuçlarından korunmak için birtakım önlemler alabilirsiniz. Bu konuda daha fazla bilgi almak için bir hukuk profesyonelinden yardım alabilirsiniz.

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için:https://wa.me/905337608453

AÇIĞA İMZANIN KÖTÜYE KULLANILMASI SUÇU (TCK m.209) yazısı ilk önce Dike Hukuk üzerinde ortaya çıktı.

Cezai sorumluluk halleri tüm meslek grupları gibi hekimler açısından da söz konusudur. Hekimler, insan yaşamına doğrudan müdahale eden tek meslek grubudur. Bu müdahale yetkisi, beraberinde hem etik hem de hukuki sorumlulukları getirir. Günümüzde tıbbi hatalar yalnızca disiplin ya da tazminat konusu olmaktan çıkmış; Türk Ceza Kanunu (TCK) çerçevesinde cezai yaptırımlara da konu olmuştur. Bu yazıda, malpraktis hallerinde hekimin cezai sorumluluğu ve bununla ilintili başlıklar ele alınmaktadır.

A. Tıbbi Yanlış Uygulamalar Nelerdir?

Tıbbi yanlış uygulama (malpraktis), hekimin meslek standartlarına aykırı şekilde hareket ederek hastaya zarar vermesi olarak tanımlanır.
Türk Tabipleri Birliği’ne göre malpraktis, “bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle hastanın zarar görmesi”dir. Bu kavram yalnızca “yanlış tedavi”yle sınırlı değildir; yanlış teşhis, yetersiz bilgilendirme, uygun müdahale zamanının kaçırılması, sterilizasyon eksikliği veya yanlış doz ilaç verilmesi gibi durumlar da bu kapsama girer.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin yerleşik kararlarında, bir eylemin malpraktis sayılabilmesi için:

1. Hekimin özen yükümlülüğüne aykırı davranması,

2. Bu davranışla meydana gelen zarar arasında illiyet bağı bulunması gerekir.

Tıbbi müdahalenin hatalı sayılması için sonucun olumsuz olması tek başına yeterli değildir; “özen eksikliğiyle” gerçekleşmiş olması gerekir.
Hekimin, tıbbın o andaki kabul görmüş kurallarına uygun şekilde davranmasına rağmen istenmeyen bir sonuç doğmuşsa, bu durum komplikasyon olarak değerlendirilir ve cezai sorumluluk doğurmaz.

B. Tıbbi Yanlış Uygulamalar Hangi Suçları Oluşturur?

Tıbbi yanlış uygulamaların cezai nitelendirmesi, TCK’nın genel hükümleri uyarınca yapılır. Hekimlerin eylemleri çoğunlukla taksir kapsamında değerlendirilse de, bazı ağır ihmal durumları farklı suç tiplerini doğurabilir:

• Taksirle Ölüme Neden Olma (TCK m. 85)
  Yanlış tedavi, ihmalkâr cerrahi müdahale veya hastanın klinik takibinin yapılmaması sonucu ölüm gerçekleşirse bu madde uygulanır.

• Kasten Yaralama veya Öldürme (TCK m. 86, 81)
  Hekimin bilerek veya sonucu öngörüp kabullenerek hareket ettiği nadir durumlarda söz konusu olur. Örneğin, hastanın açık rızası olmadan yapılan riskli deneysel bir operasyon bu suçun konusunu oluşturabilir.

• Taksirle Yaralama (TCK m. 89)
  Hekimin özen yükümlülüğünü ihlal ederek hastada bedensel veya ruhsal bir zarara yol açması durumunda gündeme gelir. Örneğin, yanlış ilaç enjeksiyonu sonucu hastanın felç kalması.

• Görevi Kötüye Kullanma (TCK m. 257)
  Kamu hastanelerinde çalışan hekimlerin görev gereklerine aykırı davranarak kişilere zarar vermesi halinde uygulanır. Bu madde, ceza yargılamasında kamu görevlisi sıfatını öne çıkarır.

• Sağlık Mesleği Mensuplarının Suçu Bildirmemesi (TCK m. 280)                                                                                                          Özel bir suç tipi olan bu suç, sağlık gibi oldukça hassas bir alanda şahit olunan malpraktis veya başka bir suç hakkında görgü yahut bilgi sahibi olunmasına rağmen bunun adli makamlara bildirilmemesi halinde işlenmiş olur. Sadece hekimler açısından değil tüm sağlık personeli açısından söz konusu olabilir.

Bu suç tipleri arasında sınır çoğu zaman “kusurun ağırlığı”yla belirlenir. Bilinçli taksir, hekimin sonucu öngörmesine rağmen önlem almamasıdır; kast ise sonucu istemesidir.

C. Hekimin Cezai Sorumluluğu Unsurları Nelerdir?

Cezai sorumluluğun doğabilmesi için üç temel unsurun birlikte gerçekleşmesi gerekir: kusur, illiyet bağı ve zarar.

• 1. Kusur:
  Hekimin davranışı, aynı koşullarda bulunan makul bir meslektaşının davranışından farklıysa, kusurlu sayılır. Kusur; bilgisizlik, deneyimsizlik, tedbirsizlik, dikkat eksikliği veya ihmal şeklinde ortaya çıkabilir.
  “Hekim, elinden geleni yaptı” savunması, ancak mesleki standartlar korunmuşsa geçerlidir. Hekimin hatasının, tıbbın gereklerine aykırı olduğu bilirkişi raporlarıyla ortaya konur.

• 2. İlliyet Bağı:
  Zarar ile hekimin fiili arasında uygun bir nedensellik ilişkisi olmalıdır. Hastanın önceden mevcut bir hastalığı veya başka bir etken zarara neden olmuşsa bu bağ kopar.
  Uygulamada, illiyet bağı tartışması çoğunlukla Adli Tıp Kurumu raporları üzerinden yürütülür.

• 3. Zarar:
  Bedensel, ruhsal veya yaşam kaybı biçiminde ortaya çıkan her türlü olumsuzluk cezai sorumluluk için “zarar” sayılır. Zararın derecesi, uygulanacak cezanın ağırlığını da belirler.

Ceza yargıcının takdir yetkisi geniştir ancak tıbbi olayların teknik niteliği nedeniyle bilirkişi görüşü çoğu zaman belirleyicidir.

D. Adli Şikayet Süreçleri Nelerdir?

Hasta veya yakınları, tıbbi yanlış uygulamadan zarar gördüklerinde Cumhuriyet Savcılığı’na suç duyurusunda bulunabilir. Şikayet süreci genellikle şu aşamalardan oluşur:

1. Şikayet Dilekçesi:
   Olayın özeti, tarih, kurum, hekim adı ve ortaya çıkan zarar açıkça belirtilir.

2. Delil Toplama:
   Savcılık, hastane kayıtlarını, onam formlarını, epikrizleri ve tedavi notlarını ister.

3. Bilirkişi İncelemesi:
   Adli Tıp Kurumu veya üniversite hastanelerinden rapor alınır. Raporda “tıbbi hata” olup olmadığı, kusurun derecesi ve illiyet bağı değerlendirilir.

4. Soruşturma İzni:
   Kamu görevlisi olan hekimler bakımından, 4483 sayılı Kanun uyarınca idari makamdan (örneğin valilikten) yargılama izni alınması gerekir. Sağlık Bakanlığı’nın bu izni çoğu zaman vermekten imtina ettiği, ancak izin isteminin reddi kararına karşı yapılacak doğru bir itiraz ile bu iznin alınmasının mümkün olduğu uygulamada görülmektedir.

5. Dava Açılması:
   Savcılık delilleri yeterli bulursa iddianame düzenler. Dava, genellikle Asliye Ceza Mahkemesi (yaralama suçlarında) veya Ağır Ceza Mahkemesi (ölüm olaylarında) önünde görülür.

Ceza davası sürecinde, hekimlerin savunma hakkı kapsamında mesleki takdir yetkisi, rızanın varlığı ve komplikasyon savunmaları da değerlendirilir.

E. İdari Şikayet Süreçleri Nelerdir?

Cezai sürecin dışında, hastalar idari ve disipliner yollara da başvurabilirler.
İdari süreç, daha çok tazminat ve disiplin cezası yönüyle sonuç doğurur:

• 1. Disiplin Soruşturması:
  Sağlık Bakanlığı veya bağlı kurumlara yapılan başvurular sonucu hekim hakkında disiplin soruşturması başlatılabilir. Tabip odaları da meslek etiğine aykırı davranışlar için işlem yapabilir. Bu şikayetler yazılı dilekçe ile yapılabildiği gibi CİMER yoluyla da yapılabilir. Sonuçta uyarı, kınama veya geçici meslekten men cezası verilebilir.

• 2. Hizmet Kusuru ve Tam Yargı Davası:
  Kamu hastanesinde çalışan bir hekimin hatası sonucu zarar doğmuşsa, mağdur idareye başvurarak hizmet kusuru nedeniyle tazminat talep edebilir. İdarenin reddi veya sessiz kalması halinde idare mahkemesinde tam yargı davası açılabilir. (Tazminata ilişkin detaylı bilgileri Malpraktis Davası yazımızda bulabilirsiniz.)

• 3. Özel Hastaneler:
  Özel hastanelerde ise sorumluluk “işveren sorumluluğu” kapsamında değerlendirilir. Hasta, hem hekimi hem hastaneyi birlikte dava edebilir.

Bu idari yollar, cezai yargılamadan bağımsızdır ancak aynı olayla ilgili delil ve raporlar birbirini etkileyebilir.

F. Hekimin Cezai Sorumluluğuna Dengeli Yaklaşım

Tıbbi yanlış uygulamalar, hem hastalar hem de hekimler açısından ağır sonuçlar doğuran karmaşık olgulardır. Hekimin cezai sorumluluğu, kusur tespiti ve illiyet bağı gibi hassas değerlendirmelere dayanır. Bu nedenle, ceza hukukunun en temel ilkelerinden biri olan “kusursuz suç olmaz” prensibi tıp alanında da titizlikle uygulanmalıdır.

“Doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.” — Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, E. 2006/6704 K. 2006/9459 kararı.

Hekimlerin sorumluluğa maruz kalmamak için:

• Hastayı yeterince bilgilendirmesi,

• Aydınlatılmış onam formunu usulüne uygun alması,

• Tüm tıbbi kayıtları doğru tutması,

• Tıbbi standartlara uygun hareket etmesi gerekir.

Yargı organlarının ise tıbbın doğasında bulunan “risk” ile “ihmal”i ayırt ederek, adil bir değerlendirme yapması gerekir. Zira hukuk, hekimi cezalandırırken tıbbın ilerlemesini engellememeli; hastayı korurken hekimi de makul risk sınırları içinde güvence altına almalıdır.

Teknik bilgi gerektiren bu konuda şikayetçi yahut şikayet edilen taraftaysanız tecrübeli bir hukukçudan hizmet almanız yerinde olacaktır.

Tıbbi Yanlış Uygulamada Hekimin Cezai Sorumluluğu ile ilgili sorularınız için iletişim formunu doldurarak veya telefonla bize ulaşabilirsiniz.

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır. Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

TIBBİ YANLIŞ UYGULAMADA HEKİMİN CEZAİ SORUMLULUĞU yazısı ilk önce Dike Hukuk üzerinde ortaya çıktı.

Basın özgürlüğü, çağdaş demokrasilerin temel yapı taşlarından biri olarak kabul edilmektedir. Demokratik bir toplumda basının asli fonksiyonu kamuoyunu ilgilendiren konularda haber vermek, kamuoyu adına denetim yapmak ve değerlendirmelerde bulunmak ve kamuoyu oluşturmaktır. Basın kuruluşlarına tanınan anayasal güvenceler kapsamında sağlanan koruma, gazetecilerin mesleki sorumluluklarıyla uyumlu davranmaları ve kamusal yarar çerçevesinde hareket etmeleri koşuluna bağlıdır. Bu bağlamda, bireylerin onur, şeref ve haysiyetlerini zedeleyici veya gerçeğe aykırı yayınlara karşı korunmasını amaçlayan “düzeltme ve cevap hakkı” –diğer adıyla tekzip hakkı– Anayasa’nın 32. maddesiyle düzenlenmiştir. Tekzip kurumu, bir yandan haberleşme özgürlüğünün kötüye kullanılmasını önlemeyi hedeflerken, diğer yandan da basının toplumsal görevini amacına uygun şekilde yerine getirmesini güvence altına alan anayasal bir mekanizma işlevi görmektedir.

Cevap ve düzeltme hakkı, bir kişinin saygınlığına, onuruna, şeref ve itibarına müdahale eden veya gerçeğe aykırı olan bir yayının yapılması durumunda aleyhine yayın yapılan kimsenin bu yayına cevap vermek ve düzeltmeyi istemek hakkıdır. Bu hak ile kişi;  saygınlığına, onuruna, şeref ve itibarına medyanın verdiği zararlara karşı kendini korumaktadır.

Hakkında gerçeğe aykırı, kişilik haklarını—özellikle şeref ve haysiyetini—zedeleyici nitelikte yayın yapılan birey, bu duruma karşı cevap ve düzeltme hakkını kullanarak kendisini savunma imkânına sahiptir. Bu hak, ilgili kişiye, kamuoyuna yönelik olarak söz konusu yayındaki bilgi veya iddiaların gerçeğe aykırı yönlerini açıklama ve düzeltme yapma fırsatı sunar.

Tekzip hakkının kullanım biçimi, ilgili yayının türüne ve yayınlandığı mecraya göre farklılık göstermektedir. İşbu yazı, gazete ve dergilerde yer alan yayınları kapsamaktadır. Radyo, televizyon ve internet ortamındaki yayınlara ilişkin tekzip hakkı ise diğer yazılarımızda ayrıntılı olarak ele alınacaktır.

Tekzip hakkı, yalnızca süreli yayınlar bakımından kullanılabilen bir haktır. Günlük, haftalık veya belirli periyotlarla yayımlanan gazeteler; haftalık, aylık ya da yıllık yayımlanan dergiler ile haber ajanslarınca hazırlanan bültenler, hukuken süreli yayın kapsamında değerlendirilir.

A-) Tekzip Hakkı Kimler Tarafından Kullanabilir?

Gazete, dergi haberlerine (yayınlarına) karşı düzeltme ve cevap hakkı (tekzip) yolu 5187 Sayılı Basın Kanunu’nda düzenlenmiştir. 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 14/1 maddesinde yer alan tekzip hakkına yayından “zarar gören kişilerin” başvurabileceği düzenlenmiştir. Bu bağlamda, söz konusu hak yalnızca gerçek kişilere değil, aynı zamanda tüzel kişilere de tanınmıştır. Böylece, kişilik hakları ihlal edilen şirketler, dernekler veya vakıflar da bu yola başvurabilir. Öte yandan, düzeltme ve cevap hakkına sahip olan kişinin vefatı durumunda, mirasçılarından biri tarafından da kullanılabilir.

B-) Düzeltme ve Cevap Metninde Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar Nelerdir?

Düzeltme ve cevap hakkının kullanılabilmesi için, öncelikle tekzip edilmek istenen yazının yayım tarihinden itibaren iki ay içerisinde, düzeltme ve cevap metninin ilgili süreli yayının sorumlu müdürüne tebliğ edilmesi gerekmektedir. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında, tebligatın yalnızca yazı işleri müdürüne yapılması ve cevap yazısının yayımlanmaması hâlinde, sorumlu müdür açısından cezai sorumluluğun doğmayacağı kabul edilmektedir. Dönemsel yayınlarda birden fazla sorumlu müdürün bulunması hâlinde, düzeltmeye konu olan içeriğin yer aldığı bölümden sorumlu müdürün muhatap alınması gerektiği ifade edilmektedir.

Düzeltme ve cevap yazısında, bu talebe neden olan yayının açıkça belirtilmesi zorunludur. Ayrıca cevap metni, ilgili olduğu içerikten daha uzun olamaz. Eğer tekzip konusu olan yazı, resim veya karikatür yirmi satırdan az ise, düzeltme ve cevap yazısı otuz satırı geçemez.

Kişinin tekzip hakkından etkili biçimde yararlanabilmesi için, cevap ve düzeltme metnini hazırlarken ve muhatabına iletirken son derece dikkatli davranması gerekir. Metnin içeriği, hem hukuki sınırlamalara uygun olmalı hem de yeni bir cevap ve düzeltme talebine yol açmayacak nitelikte düzenlenmelidir. Bu kapsamda, gönderilecek metin suç teşkil eden ifadeler içermemeli; ayrıca üçüncü kişilerin hukuken korunan menfaatlerine zarar vermemelidir.

Usulüne uygun olarak gönderilmiş düzeltme ve cevap yazısı, sorumlu müdür tarafından hiçbir ekleme veya değişiklik yapılmaksızın yayımlanmak zorundadır. Günlük süreli yayınlarda, metnin alındığı tarihten itibaren en geç üç gün içinde; diğer süreli yayınlarda ise yazının tesliminden sonraki ilk sayıda yayımlanması gereklidir. Ayrıca, düzeltme ve cevap yazısı, ilgili yayının yer aldığı sayfa ve sütunlarda, aynı puntolarla ve benzer biçimde yayımlanmalıdır. İnternet haber sitelerinde ise zarar gören kişinin düzeltme ve cevap yazısını; sorumlu müdür, hiçbir düzeltme ve ekleme yapmaksızın, yazıyı aldığı tarihten itibaren en geç bir gün içinde, ilgili yayının yer aldığı sayfa ve sütunlarda, URL bağlantısı sağlanmak suretiyle, aynı puntolarla ve aynı şekilde yayımlamak zorundadır.

C-) Tebliğ Edilen Yazı Yayımlanmazsa Hangi Yol İzlenebilir?

Cevap ve düzeltme yolu, ceza hukukuna özgü bir nizasız (çekişmesiz) yargılama faaliyetidir. Düzeltme ve cevap yazısının, kanunun öngördüğü süreler içinde yayımlanmaması hâlinde, yayım için tanınan sürenin bitiminden itibaren, ilgili kişi sulh ceza hâkimliğine başvurabilir. Bu başvuruyla birlikte, yazının yayımlanması ya da mevzuata uygun biçimde yeniden yayımlanması talep edilebilir.  Sulh ceza hâkimi bu istemi üç gün içerisinde, duruşma yapmaksızın, karara bağlar.

Düzeltme ve cevabın yayımlanmasına ilişkin kesinleşmiş hâkim kararlarına uymayan sorumlu müdür ve sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkili adli para cezası ile cezalandırılır. Sorumlu müdür ve sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkili hakkında verilen para cezasının ödenmesinden yayın sahibi, sorumlu müdür ve sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkili ile birlikte müteselsilen sorumludur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2016/1070 E., 2018/72 K, 27.02.2018 T.

“5187 sayılı Kanunun 14. maddesi gereğince düzeltme ve cevap hakkının kullanılmasına ilişkin biçimsel koşullardan biri de, cevap yazısının kanunda belirtilen süre içerisinde dönemsel süreli yayının sorumlu müdürüne usulüne uygun olarak teslim edilmiş olmasıdır. Bu bakımdan, uyuşmazlık konusu ile bağlantılı olan “sorumlu müdür” kavramının da kısaca irdelenmesi gerekmektedir.

Sorumlu müdür 5187 sayılı Kanunun 5. maddesinin gerekçesinde “…süreli yayını yöneten ve eser sahibinin belli olmaması veya yargılanamaması gibi hallerde bu tür yayınlarla işlenen suçlardan sorumlu olan kişi” olarak tanımlanmış, öğretide de benzer şekilde; sorumlu müdürün, bir süreli yayının çıkarılmasından doğabilecek sorumluluğu taşıyabilecek kişi olduğu ifade edilmiştir. (Sulhi Dönmezer – Köksal Bayraktar, s. 327)

Aynı Kanunun 5. maddesinde, her süreli yayının bir sorumlu müdürünün bulunması ve birden fazla sorumlu müdür bulunması halinde her birinin sorumlu olduğu bölümün belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Dönemsel yayın faaliyeti açısından varlığı zorunlu kılınan sorumlu müdürün esas fonksiyonu, her nüshayı yayından önce kontrol ederek suç oluşturabilecek yazı ve resimlerden arındırmaktır. Sorumlu müdürün bu fonksiyonu redaksiyon işleminden başlayarak baskı ve yayın hareketlerine kadar tüm dönemsel yayın faaliyetini kapsar. (Kayıhan İçel, Kitle İletişim Hukuku, Yenilenmiş 12. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2017, s. 201-202)

Düzeltme ve cevap hakkıyla ilgili olarak sorumlu müdürün, 5187 sayılı Kanunun 14. maddesine göre yayımlama yükümlülüğü, aynı Kanunun 18. maddesine göre de cezaî sorumluluğu bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde; yayımlama yükümlülüğü ve cezai sorumluluğun doğması için düzeltme ve cevap yazısı sorumlu müdür muhatap alınarak düzenlendikten sonra, öncelikle bu yazının, yayımlanmama durumunda da yazının yayımlanması hususundaki mahkeme kararının doğrudan sorumlu müdüre tebliğ edilmek üzere gönderilmesi ve yazı ile kararın sorumlu müdüre 7201 sayılı Tebligat Kanunundaki düzenlemelere uygun olarak tebliğ edilmesi gerekmektedir. Öğretide görüş farklılığının bulunmadığı bu konuda Özel Daire kararlarında da benzer uygulamalar mevcuttur.”

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır. 

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

BASILI YAYINLARDA TEKZİP HAKKI yazısı ilk önce Dike Hukuk üzerinde ortaya çıktı.

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81. Maddesinin 1, 2 ve 3. fıkralarında hangi eserlerin bandrol alması gerektiği, bandrol alma yetkisine sahip olan kişiler ve bandrol bastırabilecek olan makamlar düzenlenmiştir. Yine kanunun 81. maddesinde bandrol yükümlülüğü ile ilgili hem idari hem de cezai yaptırımlar düzenlenmiştir. FSEK m.81/7 nci maddesinde sayılı yerlerde eserlerin bandrolsüz satışı eylemine karşılık Kabahatler Kanunu m. 38’ e atıf yapılmış olduğu görülmektedir.

FSEK 81/4 maddesinin “Haklara Tecavüzün Önlenmesi” kenar başlıklı kısımda ise bandrol bulundurma yükümlülüğüne aykırılık suçu düzenlenmiştir:

“Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.”

 II-) SUÇUN UNSURLARI NELERDİR?

A-)SUÇUN MADDİ UNSURLARI

1-) FAİL

Doktrinde farklı görüşler bulunmamakla birlikte Yargıtay’ın benimsediği görüşe göre suç herkes tarafından işlenebilmektedir. Özgü suç tipinde değildir. FSEK. 81/13 uyarınca; tüzel kişilerin faaliyetleri kapsamında ilgili suçu işlemeleri halinde, tüzel kişilere özgü güvenlik tedbiri ile karşı karşıya kalacakları düzenlenmiştir.

2-) MAĞDUR

Bandrol yükümlülüğüne riayet etmeme halinde bu eylemin mağduru, eserin üzerindeki mali veya diğer haklara sahip olan kişilerden ziyade toplumu oluşturan tüm bireylerdir, kamudur.

3-) HAREKET

Suçun kanuni düzenlemeye göre “seçimlik hareketli suç” tipindedir. Kanunda sayılı hareketlerden herhangi birisinin yapılması suçun oluşması bakımından yeterli kabul edilir. Kanun koyucu düzenlenen suçta birden çok seçimlik hareket saymıştır.

FSEK’te hareketler iki grup halinde değerlendirilmiştir:

Birinci grup hareketler; bandrol alınması mecburi eserlerin bandrolsüz şekilde çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması ya da dağıtılmasıdır. Bu hareket grubunda Kanun; yalnızca çoğaltma eyleminin gerçekleştirilmesini suç teşkil etmesi için yeterli görmemiştir. Suçun meydana gelmesi için çoğaltılan eserin bandrolsüz şekilde satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılması koşulu aranmaktadır.

İkinci gruptaki hareketler ise; bandrollenme yükümlülüğüne riayet etmeden çoğaltılan eser nüshalarının çoğaltan kişi/kişiler haricinde başkaca fail tarafından ticari amaçla alınması veya kabul edilmesi hareketidir. Kabul etme, herhangi bir bedel ödemeksizin yapılan eylemleri kapsamaktadır. Burada önem arz eden husus eylemin kişisel kullanımdan kaynaklanması halinde suç teşkil etmeyecek olmasıdır. Yargıtay da yerleşik kararlarında suçun oluşabilmesi için “ticari amaç” saiki vurgusu yapmıştır.

Bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçu kanunda sayılı eylemlerden birisi ile işlenebildiğinden serbest hareketli değil, bağlı hareketli suçlardandır. Yalnızca kanunda sayılı eylemlerle suçun icrası mümkündür.

4-) SUÇUN KONUSU

 Her eser  bu suçun konusunu oluşturmaz. Suçun konusunu, madde metinde sayılı seçimlik hareketlerin üzerinde gerçekleştiği kanunen bandrol alınması zorunlu eserlerin (musiki ve sinema eserleri ve süreli yayınlar) çoğaltılan nüshaları ile eser sahiplerinin talepleri doğrultusunda bandrollenmesi zorunlu kılınan eserler oluşturmaktadır.

B-) SUÇUN MANEVİ UNSURLARI

Bu suç kasten işlenebilen bir suçtur. FSEK81/4-son cümlesindeki eylem yalnızca “özel saik” varlığı halinde suç oluşturacaktır. Zira madde lafzında da açıkça “ticari amaç” elde etme niyeti ile hareket edilmesi aranmaktadır.

III-) YAPTIRIM VE KOVUŞTURMA USULÜ

Bu suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi değildir. Re’sen soruşturulur. Suçun dava zamanaşımı süresi ise 8 yıldır.

IV-) BANDROL YÜKÜMLÜLÜĞÜNE AYKIRILIK SUÇUNDA UZLAŞMA

Bu suç uzlaştırmaya tabi suçlardan değildir.

V-) GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME

Asliye Ceza Mahkemeleri, bandrol suçlarına ilişkin davalara bakmakla görevli bulunmaktadır. Yetkili mahkeme ise suçun işlendiği yer mahkemesidir.

Bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçunun aynı kanunun 71/1 maddesi “Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz” kenar başlıklı kısmında düzenlenen suçlarla beraber işlenmesi halinde kanunun eski düzenlemesinde (FSEK m. 81/13 ) failin yalnızca m.71/1 deki suçtan sorumluluğunun doğacağı belirtilmiş ancak cezasının üçte biri oranında artırılacağı düzenlenmiş idi. Bu fıkra “bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin bulunmasının zorunlu olduğu” ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu gerekçesi ile Anayasa Mahkemesi’nce 2020 yılında iptal kararı ile kaldırılmıştır.

İnceleme konusu suça konu eylemleri gerçekleştiren bir fail bu suçun maddi unsurlarında hataya düştüğü takdirde 5237 Sayılı Kanun m.30’daki hata hükümlerinden yararlanacağı kabul edilmektedir. Yargıtay’ın “Toplam 28 adet bandrolsüz kitabın ele geçirildiği olayda, kitapları kitap satışı gerçekleşen olayda, kitapların kitap satışı yapılan iş yerinde ve çok sayıda elde edilmesine göre mesleği gereği bu kitapların yayıncı kuruluşun izni dışında basılıp bandrolsüz olarak satışının ve dağıtılmasının suç olduğunu bilmesi beklenen sanığın atılı suçtan cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken olayın oluşuna uygun düşmeyen gerekçe ile sanığın beraatine karar verilmesi; isabetsiz…”şeklinde vermiş olduğu bir karar mevcuttur.

FSEK’in yukarıdaki hükümleri dışında “Bu Kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışının yasak”  olması ise 5326 sayılı Kabahatler Kanunun 38’inci madde hükmünde düzenleme alanı bulan suç olarak ayrıca belirtilmektedir.

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için:https://wa.me/905337608453

BANDROL YÜKÜMLÜLÜĞÜNE AYKIRILIK SUÇU (FSEK m.81/4) yazısı ilk önce Dike Hukuk üzerinde ortaya çıktı.

Ceza Muhakemesi Kanunu madde 109/3-j’de düzenlenen bu adli kontrol tedbiri; bir suç isnadı sonucunda, soruşturma veya kovuşturma kapsamında, tutuklama sebeplerinin de olmasıyla beraber şüpheli veya sanığın tutuklanarak cezaevine götürülmesi yerine denetim altında tutulmasıdır. Şüpheli veya sanığın konutu terk etmemesi şeklindeki adli kontrolün denetimi, elektronik kelepçe vasıtasıyla ve Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından sağlanır.

Şüpheli veya sanık hakkında konutu terk etmeme tedbiri uygulanmış ise şahsın tedbir kaldırılmadığı sürece konuttan dışarı çıkması yasaktır, aksi takdirde tedbir ihlal edilmiş olur ve şahıs tutuklanarak cezaevine götürülür.

I-) KONUTU TERK ETMEME KARARI VERİLEBİLMESİNİN ŞARTLARI

Konutu terk etmeme tedbirinin uygulanabilmesi için tutuklama nedenlerinin varlığı aranır. Ceza Muhakemesi Kanunu madde 109/2’de yer aldığı üzere, kanunda tutuklama yasağı öngörülen hallerde de adli kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir. Adli kontrol tedbirlerinden biri de konutu terk etmemedir.

Konutu terk etmeme tedbiri tutuklamaya alternatif bir tedbir olması sebebiyle tutuklamaya ilişkin şartların varlığı aranmaktadır. Bu şartlar:

A-) Kuvvetli Suç Şüphesi

Şüpheli veya sanık hakkında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin olması gerekmektedir. Kuvvetli suç şüphesi, şüpheli veya sanığın suçu işlediğine dair oldukça yüksek bir olasılığın bulunmasıdır. Bu şüphe, somut deliller ile de ortaya konmuş olmalıdır. Şüpheli veya sanık hakkında kuvvetli suç şüphesi bulunmadan konutunu terk etmeme şeklinde adli kontrol tedbirine hükmedilemez.

B-) Tutuklama Nedeni

Ceza Muhakemesi Kanunu madde 100’de yer alan tutuklanma nedenleri, konutu terk etmeme tedbirinin uygulanabilmesi için de gereklidir. Tutuklama nedeninin varsayılabileceği haller şunlardır:

• Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.
• Şüpheli veya sanığın davranışları delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme; tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

II-) KONUTU TERK ETMEME TEDBİRİNİN SÜRESİ

Konutu terk etmeme bir adli kontrol şekli olmasından dolayı ne kadar süreceği adli kontrol hükümlerine göre şekillenir.

Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde konutu terk etmeme tedbiri süresi en fazla iki yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hâllerde gerekçesi gösterilerek bir yıl daha uzatılabilir.

Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, adli kontrol süresi en çok üç yıldır. Bu süre, zorunlu hâllerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı, Türk Ceza Kanunu‘nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarda dört yılı geçemez. Bu maddede öngörülen adli kontrol süreleri, çocuklar bakımından yarı oranında uygulanır.

Şüpheli veya sanığın konutu terk etmeme (ev hapsi) yükümlülüğünün devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda en geç dört aylık aralıklarla soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde ise re’sen mahkeme tarafından karar verilir. 

III-) KONUTU TERK ETMEME ALTINDA GEÇEN SÜRENİN CEZADAN MAHSUP EDİLMESİ

Diğer adli kontrollerin aksine konutu terk etmeme tedbiri altında geçen süre cezadan mahsup edilebilir. Konutu terk etmeme tedbiri altında geçen her iki gün, bir gün olarak cezadan mahsup edilir.

IV-) KONUTU TERK ETMEME KARARI VEREBİLECEK MERCİLER

A-) Soruşturma Aşamasında

Soruşturma aşamasında konutu terk etmeme tedbirini uygulayabilecek görevli merci sulh ceza hakimliğidir. Şüpheli, Cumhuriyet savcısının talebi  ve sulh ceza hakimliğinin kararı üzerine konutu terk etmeme tedbiriyle adli kontrol altına alınabilir. Konutu terk etmeme tedbirini uygulamaya yetkili sulh ceza hakimliği ise suçun işlendiği yerdeki sulh ceza hakimliğidir.

B-) Kovuşturma Aşamasında

Kovuşturma aşamasında ceza davasına hangi mahkeme bakıyorsa konutu terk etmeme tedbirini verme kararı da o mahkemeye aittir. Ceza davasına bakan mahkemenin kararına itiraz edilmesi üzerine, itirazı inceleyen ceza mahkemesi de konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol kararı verebilir.

V-) YÜKSEK MAHKEME KARARLARI

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 8.10.2020 tarihinde, Esra Özkan Özakça (B. No: 2017/32052) başvurusunda, Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

“…Anayasa Mahkemesi ilk olarak konutu terk etmeme adli kontrol tedbirinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahale teşkil edip etmediğini incelemiştir.

Anayasa Mahkemesine göre kişilerin fiziki hareket özgürlüklerini sınırlandıran bir tedbirin Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına mı yoksa Anayasa’nın 23. maddesinde düzenlenmiş olan seyahat özgürlüğüne mi müdahale teşkil ettiği belirlenirken önemli olan husus sınırlamanın niteliği veya esası değildir. Bir tedbirin bunlardan hangisine müdahale oluşturduğunun tespitinde sınırlamanın derecesi ve yoğunluğu dikkate alınmalıdır. Bunun tespitinde tedbirin türü, süresi, uygulanış şekli, gündelik hayatın denetiminin boyutu gibi faktörler önem taşımaktadır.

Bu bağlamda yapılan değerlendirmede konutu terk etmeme; kişilerin fiziksel özgürlük alanını yalnızca ikamet ettiği konutun içi ile sınırlandıran, elektronik kelepçe takılmak suretiyle infazı söz konusu olabilen ve -kaldırılıncaya kadar- gün boyunca kesintisiz olarak devam ettirilen, uyulmadığında ise şüpheli veya sanık hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasına neden olabilen bir adli kontrol tedbiri niteliğindedir. Anılan tedbirin bu niteliği, uygulanış şekli ve özellikleri itibarıyla hareket serbestisi üzerindeki sınırlayıcı etkisinin derece ve yoğunluk olarak seyahat özgürlüğüne göre oldukça ileri bir boyutta olduğu ve dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahale teşkil ettiği sonucuna varmak gerekir.

Anayasa Mahkemesi ikinci olarak, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109. maddesinde tutuklamaya alternatif olarak düzenlenmiş adli kontrol türlerinden biri olan konutu terk etmeme tedbirinin hukukiliğinin incelemesinde -tutuklama tedbirinde olduğu üzere- kanun tarafından öngörülme, kuvvetli suç belirtisinin bulunması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebeplerinin mevcut olması ve ölçülülük ilkesine uygunluk kriterleri bakımından bir değerlendirme yapılması gerektiğini kabul etmiştir.

Bu çerçevede somut olay incelendiğinde başvuruya konu tedbirin dayanağını oluşturan suçlamaların temelinde İnsan Hakları Anıtı önündeki oturma ve açlık grevinde bulunma eylemleri olduğu görülmektedir. Soruşturma mercileri, bu eylemlerin esasen DHKP/C terör örgütünün emir ve talimatları doğrultusunda örgütün amacına hizmet etmek ve propagandasını yapmak amacıyla gerçekleştirildiğini ileri sürmektedir. Bu bağlamda DHKP/C ile bağlantılı olduğu değerlendirilen oluşumların faaliyetlerine, bu eylemlerin DHKP/C terör örgütünün yayın organları tarafından sahiplenilmesine, bu kapsamda bir dergide, internet üzerinden yayın yapan bir televizyon kanalında ve sosyal medya hesaplarında açıklamalar yapılmasına ve mesajlar paylaşılmasına, ayrıca bazı gösterilerde pankartlar taşınmasına değinilmiştir. Yine başvurucunun gözaltına alındığı sırada söylediği belirtilen bazı sözlerin de anılan terör örgütüyle bağlantılı olduğu değerlendirilen bir sosyal medya hesabında yayımlanmasına dikkat çekilmiştir.

Belirli koşullarda ifade özgürlüğünün görünümlerinden biri olarak kabul edilebilecek olan oturma veya açlık grevinde bulunma eylemlerinin başlı başına bir suç konusu edilmemesi gerektiği açıktır. Bununla birlikte bu eylemlerin icra edilmesinin terörle bağlantılı bir faaliyet olduğuna ilişkin olguların bulunması ya da eylemler sırasında terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerine yönelik övgü, meşrulaştırma ya da teşvik etme niteliğinde davranışlar sergilenmesi durumunda bu tür faaliyetlerin suç olarak değerlendirilmesi söz konusu olabilir.

Bu bağlamda başvurucunun oturma ve açlık grevine gitme eylemlerini örgütsel bir ilişki içinde gerçekleştirdiğine veya bunun başvurucu bakımından örgütsel bir tavır olarak sergilendiğine yönelik olarak soruşturma belgelerinde somut bir olguya veya tespite yer verilmemiştir. Ayrıca suçlamaya dayanak olarak gösterilen yayın ve açıklamaların yapılmasına başvurucunun ne şekilde bir katılımının olduğu da belirtilmemiştir.

Başvurucu anılan oturma eylemine katılmasının kendisinin ve eşinin kamu görevinden çıkarılması dolayısıyla gerçekleştiğini, bu eylemlere temel olarak eşine destek olma amacıyla katıldığını, bunu bir hak arama yolu olarak seçtiğini, eşinin tutuklanması üzerine bu kez kendisinin de açlık grevine başladığını ifade etmektedir. Somut olayın koşullarında başvurucunun eylemleri değerlendirilirken olayların başvurucunun ifadesinde yer alan ve soruşturma mercilerince değinilen bu gelişiminin göz ardı edilmemesi gerekmektedir. Bu çerçevede soruşturma mercilerince yapılan tespitlere göre de başvurucu, eşinin açlık grevine başlaması üzerine oturma eylemine iştirak etmiş; açlık grevine ise eşinin tutuklanmasıyla birlikte başlamıştır.

Diğer taraftan başvurucunun gözaltına alınırken sarf ettiği belirtilen “Açlık grevinde olduğum için gözaltına alındım, yolda yürürken gözaltına alındım. Bunlara boyun eğmeyeceğim, direnişe devam edeceğim.” şeklindeki sözlerin içeriği itibarıyla şiddeti, terörü veya ayaklanmayı meşru gösteren veya öven bir yönünün bulunduğunu söylemek mümkün değildir. Bu sözlerin DHKP/C ile bağlantılı olduğu belirtilen bir sosyal medya hesabında yayımlanmasında başvurucunun ne şekilde bir etkisinin olduğu soruşturma belgelerinde açıklanmamıştır.

Bu itibarla eldeki belgelere göre suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında konutu terk etmeme tedbirinin uygulandığı sonucuna varılmış; bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir….”

Av. Hüsna GÜNDÜZ

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır. 

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

KONUTU TERK ETMEME (EV HAPSİ) TEDBİRİ yazısı ilk önce Dike Hukuk üzerinde ortaya çıktı.

I-) NEDİR?

Bu tedbir CMK m. 109’da düzenlenmiştir. Maddenin birinci ve ikinci fıkralarına bakacak olursak:

(1) Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir.

(2) Kanunda tutuklama yasağı öngörülen hallerde de, adlî kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir.

Birinci fıkradan da anlaşılacağı üzere kanunun 100. maddesinde belirtilen ve tutuklama kararı verilebilmesi için gerekli olan sebeplerin varlığı halinde hakimlere takdir yetkisi tanınmıştır. Böyle bir durumda hakim, tutuklama kararı vermek yerinde adli kontrol tedbiri uygulanmasına hükmedebilecektir. 100. maddede belirtilen sebepler ise “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin” bulunmasıdır. Tutuklama nedenleri ise şunlardır:

• Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunması,
• Şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme; tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması.

Yukarıdaki sebeplerin varlığı halinde hakimlerce tutuklama yerine adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar verilebilmektedir.

II-) ADLİ KONTROL TEDBİRLERİ

Hakimlik veya mahkemece hakkında adli kontrol tedbiri uygulanan kişi birtakım yükümlülüklere tabi tutulmaktadır. Bu yükümlülükler adli kontrol kararında gerekçeleriyle birlikte yazılmalıdır. Kanunda belirtilen yükümlülükler şunlardır:

CMK m. 109/3:

Adlî kontrol, şüphelinin aşağıda gösterilen bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerir:

a) Yurt dışına çıkamamak.

b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak.

c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerin çağrılarına ve gerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam konularındaki kontrol tedbirlerine uymak.

d) Her türlü taşıtları veya bunlardan bazılarını kullanamamak ve gerektiğinde kaleme, makbuz karşılığında sürücü belgesini teslim etmek.

e) Özellikle uyuşturucu, uyarıcı veya uçucu maddeler ile alkol bağımlılığından arınmak amacıyla, hastaneye yatmak dahil, tedavi veya muayene tedbirlerine tâbi olmak ve bunları kabul etmek.

f) Şüphelinin parasal durumu göz önünde bulundurularak, miktarı ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödeme süreleri, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvence miktarını yatırmak.

g) Silâh bulunduramamak veya taşıyamamak, gerektiğinde sahip olunan silâhları makbuz karşılığında adlî emanete teslim etmek.

h) Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim tarafından miktarı ve ödeme süresi belirlenecek parayı suç mağdurunun haklarını güvence altına almak üzere aynî veya kişisel güvenceye bağlamak.

i) Aile yükümlülüklerini yerine getireceğine ve adlî kararlar gereğince ödemeye mahkûm edildiği nafakayı düzenli olarak ödeyeceğine dair güvence vermek.

j) Konutunu terk etmemek.

k) Belirli bir yerleşim bölgesini terk etmemek.

l) Belirlenen yer veya bölgelere gitmemek.

III-) ADLİ KONTROLÜN SÜRESİ

Adli kontrol tedbiri de diğer bütün tedbirler gibi belli bir süreye tabi kılınmıştır. CMK m. 110/A’ya göre:

(1) Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde adli kontrol süresi en çok iki yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hâllerde gerekçesi gösterilerek bir yıl daha uzatılabilir. (NOT: Yani ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde adli kontrol süresi uzatmayla beraber en çok üç yıldır.)

(2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, adli kontrol süresi en çok üç yıldır. Bu süre, zorunlu hâllerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarda dört yılı geçemez. (NOT: Yani ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde adli kontrol süresi uzatmayla beraber altı yıl, katalog suçların varlığı halinde ise yedi yıldır.)

(3) Bu maddede öngörülen adli kontrol süreleri, çocuklar bakımından yarı oranında uygulanır.

IV-) ADLİ KONTROL KARARINA İTİRAZ

Adli kontrol uygulanmasına karar verildikten sonra her aşamada şüpheli veya sanığın istemi üzerine ve Cumhuriyet savcısının görüşü alındıktan sonra hakim veya mahkemece beş gün içinde karar verilir. Ayrıca adli kontrol tedbirine ilişin her karara itiraz edilebilir. İtiraz süresi karar tarihinden itibaren iki haftadır.

Şüpheli veya sanığın adli kontrol yükümlülüğünün devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda en geç dört aylık aralıklarla; soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde ise re’sen mahkeme tarafından 109’uncu madde hükümleri göz önünde bulundurularak karar verilir. (m. 110/4)

V-) TEDBİRLERE UYULMAMASI HALİNDE NE OLUR?

Adli kontrol kararı verildikten sonra şüpheli veya sanık tarafından tedbirlere uyulmaması halinde ne olacağı kanunun 112. maddesinde düzenlenmiştir:

(1) Adlî kontrol hükümlerini isteyerek yerine getirmeyen şüpheli veya sanık hakkında, hükmedilebilecek hapis cezasının süresi ne olursa olsun, yetkili yargı mercii hemen tutuklama kararı verebilir. Hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesi de tutuklama kararı verebilir.

(2) Birinci fıkra hükmü, azami tutukluluk süresinin dolması nedeniyle verilen adli kontrol tedbirinin ihlali hâlinde de uygulanabilir. Ancak, bu durumda tutuklama süresi ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde dokuz aydan, diğer işlerde iki aydan fazla olamaz.

VI-) YÜKSEK MAHKEME KARARLARI

“…Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1 – Tüm dosya kapsamına göre; haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen … ve …’nin birlikte kullanmak amacı ile sanıkların yanlarına gittikleri ve …’nın sanıklardan uyuşturucu madde temin ettiği ve bu eylemin tek suç oluşturduğunun anlaşılması karşısında sanıklar hakkında TCK’nın 43. maddesinde öngörülen “zincirleme suç” hükümlerinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

2 – Sanıklar hakkında,TCK’nın 188/3,188/4,188/5 maddeleri uyarınca verilen 22 yıl 6 ay hapis cezasının, TCK’nın 43.maddesi gereğince 1/4 oranında artırılması sonucunda “27 yıl 13 ay 15 gün” hapis yerine “28 yıl 10 ay 15 gün” hapis cezası olarak belirlenmesi,

3 – Tekerrüre esas alınan Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 22/11/2007 tarihli 2007/201 esas ve 2007/355 karar sayılı ilamı ile verilen “6.000 TL” adli para cezası, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin olup; karar tarihinden sonra 6545 sayılı Kanun’la TCK’nın 191. maddesinde değişiklik yapılmış olması karşısında ve koşullarının oluşması durumunda, “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” ve “davanın düşmesi” seçeneklerine de yer verilmesi nedeniyle, tekerrüre esas alınan ilamla ilgili olarak yasal değişiklik sonrası uyarlama işlemi yapılarak tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafileri ile sanıklar … ve …’un temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, resen de temyize tabi olan hükmün BOZULMASINA, tutuklama koşullarında değişiklik olmaması ve tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık … hakkındaki salıverilme talebinin reddine; Adli Tıp Kurumu’nun 09/01/2017 tarihli raporu uyarınca “maruz kaldığı ağır hastalık nedeni ile hayatını yalnız idame ettiremeyeceği” ve toplum güvenliği bakımından tehlike oluşturmadığı anlaşılan sanık …’in CMK’nın 109/3 – b maddesi gereğince “yerleşim yerinin bulunduğu kolluk birimine hafta da bir gün imza atmasına” şeklinde adli kontrol altına alınarak SALIVERİLMESİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadığı takdirde salıverilmesinin sağlanması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazı yazılmasına, adli kontrol kapsamında sanık salıverildikten sonra, belirtilen adli kontrol tedbirlerinin uygulanması konusunda gereğinin yapılması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılına yazı yazılmasına, adli kontrol tedbirine ilişkin karara karşı, sanık ve müdafii ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, CMK’nın 111. maddesinin 2. fıkrası ile kıyasen uygulanması gereken CMK’nın 268/3 – c maddesi gereğince, kararı öğrendikleri tarihten itibaren 7 gün içinde Dairemize verilecek dilekçe ile veya zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle itiraz edebileceklerine, 25/04/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi…” (Yargıtay 20. Ceza Dairesi, E. 2016/2261, K. 2017/2591)

“…Adli kontrol koruma tedbiri nedeniyle açılan tazminat davasında, davacının durumunun Ceza Muhakemesi Kanuna göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira koruma tedbirleri nedeniyle tazminat istemini düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanununun 141/1. maddesi tazminat ödenmesini kabul ettiği tedbir işlemlerini şu şekilde göstermiştir.

Bunlar:

a- Yakalama

b- Tutuklama

c- Arama

d- El koyma

e- Kanuni gözaltı süresi içinde hakim önüne çıkarılmama,

f- Yakalama veya tutuklama işlemine karşı kanunda öngörülen başvuru imkanlarından yararlandırılmama,

Fıkradaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, adli kontrol, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme gibi koruma tedbirleri için tazminat ödenmesi kabul edilmemiştir.

Bununla beraber, somut olayda hakkında 9 yıl 1 ay 16 gün (3331 gün) süre ile uygulanan yurt dışı çıkış yasağı adli kontrol tedbirinden dolayı davacının (sanığın) manevi olarak zarar gördüğü ve görmesi hayatın olağan akışına göre, tartışmasız ve aşikardır.

Genel olarak tutuklama sanığın yargılamada hazır bulunmasını, maddi gerçeğin araştırılmasını temin etmek veya yargılama neticesinde verilecek cezanın infazını sağlamak amacıyla başvurulan bir koruma tedbirdir. Bazı durumlarda tutuklama koruma tedbiri ile ulaşılabilecek sonuçlara daha hafif tedbirler yoluyla da ulaşılmak mümkündür. Adli kontrol tedbiri de uygulamada genel olarak sıkça başvurulan bu tedbirlerden bir tanesidir. 5271 sayılı CMK’nın 109 ve devamı maddelerinde tutuklama tedbirinin oranlılık (ölçülülük) kriteri çerçevesinde (CMK’nın 101/1. vd) uygulamasını sağlamak amacıyla tutuklama koruma tedbirine alternatif bir koruma tedbiri olarak düzenlenen adli kontrol kurumu ile kişi özgürlüğünün en az şekilde sınırlandırılması yoluyla tutuklamanın sonuçlarına ulaşılması amaçlanmıştır. Kısaca, adli kontrolün amacı tutuklama koruma tedbirinde de genel olarak öngörülen, şüpheli veya sanığın kaçmasını, saklanmasını veya delilleri karartmasını önlemek, tanık ve mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişimine engel olmak ve yargılamanın sağlıklı şekilde yapılmasını sağlamaktır. Tutuklama koruma tedbiri yönünden, başvurulan bu tedbirin ne kadar süreceği konusunda yasada azami bir kısım süreler belirlenmesine karşın, kanunda adli kontrol tedbirinin uygulanması açısından her ne kadar bir üst sınır belirtilmemiş ise de, bir koruma tedbiri olması nedeniyle, adli kontrol tedbiri de geçici olup, bunu haklı kılan şartlar ortadan kalkınca bu tedbirin de kaldırılması gerektiği kuşkusuzdur. Zira burada amaç, kural olarak kişi hürriyetini tam manasıyla sınırlandırmamak suretiyle veya daha geniş bir ifade ile kişinin belirlenen yükümlere uymak kaydıyla toplumsal ve bireysel yaşamını olağan şekilde sürdürmesine olanak sağlanmasıdır. Bu kapsamda tazminat talebine konu edilen dava konusu somut olayda, davacı hakkında uygulanan adli kontrolün Anayasanın 13. maddesinde öngörülen temel hakların sınırlandırılmasında geçerli olan ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmaktadır. Ölçülülük ilkesi, genel bir ilke olup, adli kontrol tedbiri kapsamında yer alan yükümler açısından da geçerli olan bir ilkedir. Adli kontrol kararının verildiği hallerde, tutuklama kararının niteliğine ve somut olayın koşullarına göre; şüpheli veya sanık, birey hak ve özgürlüklerine en az müdahaleyi gerektiren yükümlere ve soruşturma ve kovuşturma konusu suçun niteliğine uygun düşen tedbirlere tabi kılınmalıdır. Kısaca ölçülülük ilkesi, temel hak ve özgürlüklere müdahale söz konusu olduğunda sınırlamada başvurulan aracın, amacı gerçekleştirmeye yetecek ölçüde olmasını gerektirir.

Tüm açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, davacı hakkında uygulanan adli kontrol tedbiri nedeniyle oluştuğu anlaşılan zararın CMK’nın 141/1. maddesi kapsamında açıkça lafzi olarak belirtilmediği, ancak 18.06.2014 tarih ve 6546 sayılı Kanunun 70. maddesiyle CMK’nın 141. maddesine eklenen 3. fıkradaki “Birinci fıkrada yazan hâller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir” şeklindeki düzenleme nazara alındığında, davacı (sanık) hakkında uzun süre uygulanan adli kontrol tedbiri açısından tutuklama ile serbest bırakma arasında düşünülen ve serbest bırakmanın oluşturabileceği zararları gidermek için uygulanan adli kontrolün bir aşamadan sonra seyahat özgürlüğünün sınırlandırıldığı, bu sınırlama ile kişi özgürlüğünün kısıtlanması olan tutuklama ile arasında bir derece ve yoğunluk farkı olduğu, davacıya uygulanan tedbirin seyahat özgürlüğünü kısıtlama tedbirini aştığı ve davacıyı özgürlükten yoksun bıraktığı, oranlılık ilkesinin ihlal edildiği, kanun ile belirlenen amacın dışına çıkıldığı ve uygulanan tedbirin ölçüsüz hale geldiğinin anlaşılması karşısında, davacı hakkında ilk kararın verildiği 23.02.2006 tarihinden sonra uygulanmaya devam edilen adli kontrol tedbiri nedeniyle davacı yararına (hak ve nasafet ilkelerine uygun) makul oranda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davacı lehine eksik manevi tazminata hükmedilmesi, bozma nedenidir…” (Yargıtay 12. Ceza Dairesi, E. 2021/4879, K. 2022/9807)

“…5271 sayılı Kanun’un 103/2. maddesi gereğince soruşturma evresinde şüphelinin işlediği iddia olunan suç nedeni ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi halinde adli kontrol kararının kendiliğinden sona ereceği hüküm altına alındığından, usul hükümlerinde kıyasın mümkün olduğuna ilişkin genel hukuk kaidesinden hareketle kovuşturmanın beraat, mahkumiyet, düşme vb. bir kararla sona ermesi halinde de adli kontrol tedbirinin kendiliğinden sona ereceğinin kabulü zorunludur…” (Yargıtay 1. Ceza Dairesi, E. 2016/3193, K. 2016/2613)

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır. 

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

ADLİ KONTROL yazısı ilk önce Dike Hukuk üzerinde ortaya çıktı.

I-) CMK 119/4: Maddenin Hukuki Yapısı

CMK 119/4 maddesi, arama işlemlerinin belirli usul kurallarına uyulmasını zorunlu kılar. Buna göre, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapılabilmesi için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin tanık olarak bulundurulması zorunludur. Bu hüküm, arama işleminin hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla getirilmiştir. Maddenin hukuki yapısı, bireylerin temel haklarının korunması ilkesine dayanır ve bu ilkenin uygulanabilirliğini sağlamak için belirli usul kurallarını ortaya koyar.

Arama işlemi, ceza muhakemesi hukukunda delil elde etme amacıyla yapılan önemli bir koruma tedbiridir. Ancak, bu tedbirin uygulanması sırasında bireylerin haklarının ihlal edilmemesi büyük bir önem taşır. CMK 119/4, bu dengeyi korumak amacıyla, arama işlemi sırasında tarafsız tanıkların bulundurulmasını zorunlu kılar. Bu tanıklar, arama işlemi sırasında hukuka aykırı işlemler yapılmasını engelleme amacıyla bir nevi halktan kimselerin kolluğu denetlemesine imkân sağlayarak delillendirmenin hukuka uygun bir şekilde yapıldığını ve elde edilen delillerin güvenilirliğini teyit etmek için bulunurlar.

II-) Arama Tanıklarının Bulundurulma Zorunluluğu

CMK 119/4 maddesi uyarınca, arama işlemi sırasında arama tanıklarının bulundurulması zorunludur. Bu tanıklar, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan seçilmelidir. Arama tanıklarının bulundurulmasının temel amacı, kolluğun denetlenmesini sağlayarak arama işleminin tarafsız bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını denetlemektir. Arama sırasında tanıkların bulunmaması, arama işleminin hukuka aykırı olarak kabul edilmesine yol açabilir ve bu durumda elde edilen delillerin güvenilirliği zeval görür ve mahkemede kullanılabilirliği ortadan kalkar.

Arama tanıklarının araması sırasında mevcut olması, arama işleminin her aşamasında geçerli olmalıdır. Tanıklar, aramanın başından sonuna kadar hazır bulunmalı ve arama işlemi sırasında neler yaşandığını izlemeli ve bunların tutanağa dökülmesini takip etmelidir. Bu tanıkların varlığı, arama işleminin şeffaf ve hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirilmesine yardımcı olur. Ayrıca, arama tanıklarının bulunmadığı aramalar sonucunda elde edilen delillilere dayanarak cezaya hükmolunması açıkça hukuka aykırıdır ve tanıkların yokluğunda tutanağa geçirilen deliller hukuksuz delil sayılarak mahkemenin gidişatına etki edemezler.

III-) Yargı Kararlarında Maddenin Uygulanması

CMK 119/4 maddesi, Türkiye’de yargı organları tarafından sıkça incelenen ve uygulanan bir hükümdür. Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi, arama işlemleriyle ilgili kararlarında bu maddenin önemine sık sık vurgu yapmışlardır. Özellikle, arama tanıklarının bulundurulmadığı durumlarda yargı organları, elde edilen delillerin hukuka aykırı olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, çeşitli kararlarında CMK 119/4 hükmüne aykırı olarak yapılan arama işlemlerini hukuka aykırı olarak değerlendirmiştir. Bu tür durumlarda elde edilen delillerin mahkeme tarafından dikkate alınmaması gerektiğini belirtmiştir. Özellikle, arama tanıklarının bulunmaması veya yalnızca formalite gereği bulundurulmaları durumunda, arama işleminin hukuka uygun olmadığı ve bu işlemler sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir. Örneğin 8. Ceza Dairesi 2015/7236 E. , 2016/5385 K. Sayılı kararında “… CMK.’nın 119/4. maddesinde Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişinin bulundurulması gerektiğinin belirtildiği, aynı Yasanın 206/2-a maddesinde ise; kanuna aykırı olarak elde edilen delillerin reddedileceği belirtilmiş olup incelemeye konu olayda, … arama işlemi sırasında CMK.’nın 119/4. maddesi uyarınca o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişinin bulunması gerekmekte olup, yapılan aramada o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan kimsenin bulunmadığı halde arama yapılmıştır… Bu şekilde yapılan aramanın kanuna uygun olmadığı ve bu arama sonucunda elde edilen delilin CMK.’nın 206/2-a maddesi uyarınca reddedilmesi gerektiği ve hükme esas alınamayacağı tüm aşamalarda ele geçen silahın varlığının ve zilyetliğinin sanıkça reddedildiği, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair kanuna aykırı ele geçirilen silah ve fişekler dışında mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığı cihetle…” hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere bu maddenin gerekliliği olna arama tanıklarının eksikliği tutanağa işlense bile delillerin kullanılmasına mani olmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin de inceleme alanına giren bu hukuka aykırılık pek çok seferler bireysel başvurusu konusu olmuştur. Bireysel başvurular ile Anayasa Mahkemesine taşınan olaylar neticesinde AYM kararlarında CMK 119/4 maddesinin uygulanmasına ilişkin çeşitli değerlendirmelerde bulunmuştur. Mahkeme, arama işlemleri sırasında arama tanıklarının bulunmaması durumunda, adil yargılanma hakkının ihlal edilebileceğine hükmetmiştir. Bu bağlamda, CMK 119/4 maddesinin yargı organları tarafından titizlikle uygulanması gerektiği ve bu hükmün ihlali durumunda elde edilen delillerin hukuka aykırı olarak değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Örneğin Anayasa Mahkemesi, 2013/6183, 19.11.2014 Yaşar YILMAZ kararında“..59. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki ‘kanuna aykırılığın’ yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar verilmesi…” gerektiği belirtilmiştir. Bu karar da bize bu delillerin neden ve nasıl kullanılamayacağını açıkça anlatmaktadır.

CMK 119/4 maddesi, arama işlemlerinin hukuka uygun ve şeffaf bir şekilde gerçekleştirilmesi için getirilmiş önemli bir düzenlemedir. Bu madde ile arama işlemleri sırasında bireylerin temel haklarının korunmasını ve elde edilen delillerin hukuka uygun bir şekilde toplanmasını sağlamayı amaçlanmıştır. Arama tanıklarının bulundurulması zorunluluğu, bu amaca ulaşmak için getirilen önemli bir güvence mekanizmasıdır. Yargı organlarının bu hükmü titizlikle uygulaması ve arama işlemleri sırasında yaşanan usulsüzlükleri göz ardı etmemesi, adil yargılamanın sağlanması açısından büyük önem taşır.

Lakin CMK 119/4 maddesinin uygulanması sırasında çeşitli sorunlar ortaya çıkmaktadır. Bu sorunların başında, arama tanıklarının bulundurulmasının zorunlu olmasına rağmen, bu kuralın pratikte kolluk tarafından önemsenmeyerek yeterince titizlikle uygulanmaması gelmektedir. Arama işlemlerinin şeffaf ve hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak için getirilen bu düzenleme, uygulamada kimi zaman formalite icabı yerine getirilmekte veya tamamen göz ardı edilmektedir. Arama tanıklarının arama işleminin başlangıcından sonuna kadar arama mahallinde bulunması ve gözlemlemesi gerekirken bu gereklilik de ihlal edilebilmekte ve sadece arama sonrasında tutanağa imza atma yoluyla varlıklarını gösterir belgelendirme oluşturulabilmektedir. Bu durumların önüne geçebilme amacıyla arama işlemine tabii tutulan kimselerin varsa avukatlarıyla iletişime geçmeleri ve arama sırasında avukat refakatinin sağlanması oldukça önemlidir.

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır. 

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

CMK 119/4: ARAMA TANIĞI BULUNDURMA ZORUNLULUĞU yazısı ilk önce Dike Hukuk üzerinde ortaya çıktı.

I-) İLGİLİ MEVZUAT

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU MADDE 102:

CMK‘nin ilgili madde hükümleri şu şekildedir:

(1) Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde gerekçeleri gösterilerek altı ay daha uzatılabilir.

NOT: Ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmeyen işlerde, soruşturma ya da kovuşturma (kamu davası) aşaması olması önem arz etmeksizin tutukluluk süresi uzatma dahil en çok 18 aydır.

(2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarda beş yılı geçemez.

NOT: Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren işlerde, soruşturma ya da kovuşturma (kamu davası) aşaması olması önem arz etmeksizin tutukluluk süresi uzatma dahil en çok 5 ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarda en çok 7 yıldır.

NOT: Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanunu’nda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir.

(3) Bu maddede öngörülen uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir.

(4) Soruşturma evresinde tutukluluk süresi, ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işler bakımından altı ayı, ağır ceza mahkemesinin görevine giren işler bakımından ise bir yılı geçemez. Ancak, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu olarak işlenen suçlar bakımından bu süre en çok bir yıl altı ay olup, gerekçesi gösterilerek altı ay daha uzatılabilir.

NOT: Soruşturma aşamasında tutukluluk süresi, ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmeyen işler bakımından azami 6 aydır. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren işlerde ise 12 ay olup, bazı suçların varlığı halinde azami 24 aydır.

(5) Bu maddede öngörülen tutukluluk süreleri, fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmamış çocuklar bakımından yarı oranında, on sekiz yaşını doldurmamış çocuklar bakımından ise dörtte üç oranında uygulanır.

II-) MADDENİN GEREKÇESİ

Tutuklamada geçen sürenin makul olması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesinde öngörülmüş temel bir ilkedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bazı kararlarında görüldüğü gibi tutukluluğun bu makul süreyi aşması, tazminat ödenmesini gerektirmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin verdiği kararların tüm Avrupa ülkelerince göz önünde tutularak, kanunlarda gerekli değişikliklerin yapıldığı bilinmektedir.

Bu hususlar göz önünde tutularak maddede ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok altı ay olarak öngörülmüştür.

Ağır cezalı işlerde ise en fazla iki yıl tutuklama süresi öngörülmüştür. Uzatma kararlarının verilmesinde Cumhuriyet savcısının ve savunmanın görüşlerinin alınması zorunluluğu getirilmiştir. Madde, bütünü ile şüpheli ve sanık haklarını koruma amacına yöneliktir.

III-) YÜKSEK MAHKEME KARARLARI

“…Olası kastla öldürme suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından duruşmalı olarak ve sanık ile katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, sanığa hükmedilen hapis cezasının süresinin on yıldan fazla olması nedeniyle 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 318 ve 5271 sayılı CMK’nın 299. maddeleri gereğince resen duruşmalı olarak temyiz incelemesi yapılmasına karar verilip, duruşmalı temyiz isteminde bulunan sanık müdafiinin ve duruşma günü bildirilen katılan vekilinin usulüne uygun tebligatlara rağmen duruşmaya gelmedikleri anlaşılmakla, duruşmasız olarak yapılan inceleme sonunda gereği düşünüldü:

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın ve sanık müdafiinin sübuta, suç vasfına, katılan vekilinin ceza miktarına ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, sanığa hükmedilen ceza miktarı, 14.11.2011 tarihinde tutuklanıp, 05.06.2012 tarihinde tahliye edilen ve 30.11.2015 tarihinde tekrar tutuklanan sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, yerel mahkemenin karar tarihi olan 17.12.2015 tarihinde ve halen ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar için CMK’nın 102/2. maddesinde öngörülen beş yıllık süre dolmamış olup, temyiz aşamasında geçen sürenin azami tutukluluk süresinin hesabında dikkate alınamayacağına ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.04.2011 tarihli, 2011/1-51 esas, 2011/42 karar sayılı ilamı ve Anayasa Mahkemesinin 16.05.2015 günlü 29357 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 12.03.2015 tarihli, 2014/14310 başvuru numaralı kararı ile hükmün kesinleştiği gözetilerek, sanık müdafiinin TAHLİYE TALEBİNİN REDDİNE, 30.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi…” (Yargıtay 12. Ceza Dairesi, E. 2017/3285, K. 2017/5744)

“…CMK’nın 102. maddesinde soruşturma ve kovuşturma evrelerinde kişilerin tutulabileceği azami kanuni süreler düzenlenmiştir. Madde metninde, ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve girmeyen işler bakımından bir ayrıma gidilmiştir. Birden fazla suça ilişkin soruşturma ve kovuşturmaların bir dosya üzerinden yürütülmesi veya bir dosyada birleştirilmiş olması hâlinde bu soruşturma ve kovuşturmaların belli bir bütünlük içinde yürütüleceği göz önüne alındığında, uygulanan bir tutuklama tedbirinin soruşturma ve kovuşturmaların tamamı açısından sonuç doğuracağı açıktır. Bu nedenle azami tutukluluk süresinin kişinin yargılandığı dosya kapsamındaki tüm suçlar açısından en fazla beş yıl olması gerektiği anlaşılmalıdır. Tutuklama tedbiri, bir yaptırım olmadığından aynı dosya kapsamındaki her bir suç için azami tutukluluk süresinin ayrı ayrı hesaplanması kabul edilemez. Suç ve sanık sayısı, davanın karmaşık olması gibi etkenler tutukluluk süresinin makul olup olmadığı konusundaki değerlendirmede ele alınabilecek faktörler olup kanuni tutukluluk süresinin belirlenmesinde esas alınmaları mümkün değildir. Normun lafzı ve amacı, tutuklama tedbirinin ceza … sistemi içerisindeki yeri ve CMK’nın 102. maddesindeki düzenleme ile kişi özgürlüğüne yönelik sınırlamaların dar yorumlanması hususları birlikte değerlendirildiğinde aksine bir sonuca varmak mümkün görünmemektedir (Anayasa Mahkemesi, … …, Başvuru No:2012/1137, 02.07.2013 tarihli).

Buna göre CMK’nın 102. maddesinin ikinci fıkrasında, ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde tutukluluk süresinin en çok iki yıl olduğu ve bu sürenin zorunlu hâllerde gerekçesi gösterilerek uzatılabileceği, ancak uzatma süresinin toplam üç yılı geçemeyeceği belirtilmiştir. Buna göre uzatma süreleri dâhil toplam tutukluluk süresinin azami beş yıl olabileceği anlaşılmalıdır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.04.2011 tarihli ve 51-42 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır. (Anayasa Mahkemesi, Hamit Kaya, Başvuru No:2012/338, 02.07.2013 tarihli)

Diğer taraftan, özgürlük ve güvenlik hakkına ilişkin sınırlamaların kanunla yapılması ve sınırlamanın şekil ve şartlarının da kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Kanunun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, tutuklama nedenlerini ve sürelerini belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek şekilde olmalıdır. Dolayısıyla uygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçları bakımından yeterli derecede öngörülebilir olmalıdır. Bununla birlikte, kanun metninin tüm sonuç ve etkileri göstermesi her zaman beklenemeyeceğinden, aranan açıklığın ölçüsü, söz konusu metnin içeriği, düzenlemeyi hedeflediği alan ile hitap ettiği kitlenin statü ve büyüklüğü gibi faktörler dikkate alınarak belirlenebilir. CMK’daki azami tutukluluk süresinin ağır cezalık işler bakımından uzatmalarla birlikte azami beş yıl olduğu, bu haliyle düzenlemenin öngörülebilir olduğu anlaşılmaktadır. Ancak kanuni tutukluluk süresinin her suç için ayrı ayrı hesaplanması gerektiği yönündeki yorum, bireylerin tutuklu olarak yargılanabileceği azami süreyi belirsiz ve öngörülemez bir şekilde uzatmaya elverişlidir. Zira bir kişi hakkında birden fazla suç isnadı olması halinde azami tutukluluk süresi her biri için ayrı ayrı hesaplandığında kişinin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği süre öngörülemez bir şekilde uzayacaktır.

Öte yandan tutukluluk süresinin hesabında ilk derece mahkemesi önünde yargılama aşamasında geçen sürelerin dikkate alınması gerekir. Zira kişi yargılanmakta olduğu davada ilk derece mahkemesi kararıyla mahkûm edilmişse, bu kişinin hukuki durumu “bir suç isnadına bağlı olarak tutuklu” olma kapsamından çıkmakta ve tutmanın nedeni ilk derece mahkemesince verilen hükme bağlı olarak tutma haline dönüşmektedir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), mahkûmiyet kararı sonrası tutulma halini tutukluluk olarak nitelendirmemekte ve temyiz aşamasında geçen süreyi tutukluluk süresinin hesabında dikkate almamaktadır (Anayasa Mahkemesi, Hamit Kaya, Başvuru No: 2012/338, 02.07.2013 tarihli kararı; AİHM’nin Solmaz/Türkiye, Başvuru No: 27561/02, 16.01.2007, Şahap Doğan/Türkiye, Başvuru No: 29361/07, 27.05.2010)

Aynı yaklaşım Yargıtay Ceza Genel Kurulunca da benimsenmiş ve 12.04.2011 tarihli ve 51-42 sayılı kararda, “Hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmakla sanığın atılı suçu işlediği yerel mahkeme tarafından sabit görülmekte ve bu aşamadan sonra tutukluluğun dayanağı mahkûmiyet hükmü olmaktadır.” gerekçesiyle, temyizde geçen sürenin tutukluluk süresine dâhil edilmeyeceğine hükmedilmiştir. Bu bakımdan temyiz aşamasında geçen süreler tutukluluk süresinin değerlendirmesinde göz önünde bulundurulamaz. Ancak bozma kararı sonrasında bireyin durumu tekrar suç isnadına bağlı tutmaya dönüşeceğinden ilk derece mahkemesi önünde geçen süre değerlendirmede dikkate alınacaktır...” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2017/862, K. 2022/829)

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

TUTUKLULUKTA GEÇECEK SÜRE yazısı ilk önce Dike Hukuk üzerinde ortaya çıktı.

I-) YARGI YOLU

Kişisel verileri ihlal edilen kişi, TCK kapsamında ceza mahkemelerine başvuru yapabilir. Kişisel verilerinin işlenmesinden zarar görmesi sebebi ile hukuk mahkemelerinde tazminat davası da açabilmektedir. Kurula siz şikayet edildiyseniz ve sonrasında Kurulca verilen herhangi bir idari para cezası var ise İdari Yargı yoluna gidebilmeniz de mümkündür. Ancak unutmamalı ki, haklılığınızı kanıtlamak için bir avukat yardımı almak elzemdir

II-) KVKK KAPSAMINDA BAŞVURU VE ŞİKAYET YOLU

Kanun, kişisel verilerin korunması kapsamındaki başvurular için kademeli bir başvuru usulü öngörmüştür. İlgili kişilerin, sahip oldukları hakları kullanabilmeleri için öncelikle veri sorumlusuna başvurmaları zorunludur. Bu yol tüketilmeden Kurula şikâyet yoluna gidilemez.

A-) VERİ SORUMLUSUNA BAŞVURU

Kişi rızası olmaksızın işlenen kişisel verilerle ilgili, ilk olarak ilgili kişi veri sorumlusuna başvuru yapmalıdır. KVKK md.11’de veri sorumlusuna başvuru sırasında neler talep edebileceğiniz açıkça sayılmıştır. Örneğin; kişisel verilerinizin işlenip işlenmediğini öğrenme, hukuka aykırı ele geçirilen verilerin yok edilmesini ve silinmesini isteme, kanuna aykırı işlemeden kaynaklı zararınızın tazminini isteme veyahut işlenen kişisel verilerinizle ilgili bilgi talep etme gibi konuları veri sorumlusuna iletmeniz gerekir.  Söz konusu olayda bu yolu kullanmak isterseniz, veri sorumlusuna başvuru yapmak zorundasınız. Yaptığınız başvurunun Türkçe olarak yapılması da bir zorunluluktur.

KVKK md.11 kapsamında başvuru dilekçesi hazırlayıp veri sorumlusuna iletmelisiniz. Bu iletimi, Resmi Gazetede yayımlanan 30356 Sayılı Veri Sorumlusuna Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Tebliğinde başvurunun usulü, süresi ve kapsamı açıklanmıştır.

Gönderdiğiniz başvuru sonrasında veri sorumlusu, başvurunuzu ya kabul edecektir ya da gerekçesini açıklayarak reddetme hakkına sahiptir. Başvuru sonucunu ilgili kişiye yazılı veyahut elektronik ortamda bildirebilir. Veri sorumlusu 30 gün içinde başvurunuza cevap vermelidir. Şayet 30 gün içinde başvurunuza cevap verilmemiş, başvurunuz reddedilmiş veya verilen cevap yetersiz ise Kurula şikayet sürecini başlatabilirsiniz.

B-) KVKK KURULUNA ŞİKAYET

Veri sorumlusuna başvuru sonrasında; yetersiz cevap verilmiş veyahut başvurunuz reddedilmiş ise 30 gün, başvurunuza süresi içinde cevap verilmemesi halinde ise başvuru tarihinden itibaren 60 gün içinde Kurula şikayet sürecini başlatmanız gerekmektedir. Kurulun inceleme yapabilmesi için mutlaka yapılmış olan bir şikayete ihtiyaç yoktur. Kurulun kişisel verilerin ihlali iddiasını herhangi bir şekilde öğrenmesi durumunda da resen harekete geçerek görev alanına giren konularda gerekli incelemeyi yapması yetkisi bulunmaktadır.

Şikayet oluşturabilmeniz için KVKK internet sitesine girerek e-devlet kapısı ile giriş yapmanız gerekmektedir. Sonrasında ise bir dilekçe veyahut başvuru yazısı oluşturmanıza gerek kalmadan şikayet formunu eksiksiz doldurarak şikayetinizi oluşturabilirsiniz. Ayrıntılı bilgi için KVKK Şikayet Modülünü inceleyebilirsiniz.

Kanunda Kurulun, şikâyet üzerine yapacağı inceleme sonunda cevap vermesi öngörülmüştür ancak şikâyet tarihinden itibaren 60 gün içinde herhangi bir cevap verilmezse talebin reddedilmiş sayılacağı hükme bağlanmıştır.

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

KİŞİSEL VERİLERİN İHLALİNDE NE YAPILMALI? yazısı ilk önce Dike Hukuk üzerinde ortaya çıktı.

A-) Genel Olarak Basit Yargılama

Basit yargılama usulü, Ceza Muhakemesi Kanunu‘nda, 7188 sayılı Kanun ile 2019 yılında yapılan değişikliklerle birlikte düzenlenen, alternatif cezai uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biridir. Anayasa’nın 141. maddesinin son fıkrası olan “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” fıkrasından  hareketle uygulamada yer almaktadır. Düzenleme gereğince devlet tarafından muhakemenin hızlandırılması, basitleştirilmesi ve bazı ceza hukuku uyuşmazlıklarının yargılama makamı önüne gelmeden çözülmesi amaçlanmış ve makul sürede yargılanma hakkı ile birlikte ceza hukukunun işlevselliğinin artırılması hedeflenmiştir.

İşlenen suçun haksızlık içeriği itibariyle hafif olduğu olaylar ile işlenen suçun delillerinin ortada olduğu ve bu nedenle çözümü kolay uyuşmazlıklarda yargılama usulünün hızlandırılması ve basitleştirilmesi gerekir. Bu gibi durumlarda, gerektiğinden fazla prosedür içeren normal yargılama usulünün uygulanmasının zahmetli ve gereksiz olduğu kabul edildiğinden basit yargılama usulüne geçilmiştir.

Basit yargılama usulü 2 yıl ve altı hapis cezasını veya adli para cezasını gerektiren suçlarda uygulanabilir. Bu suçlara örnek vermek gerekirse; basit yaralama, taksirle yaralama, tehdit, ateşli silah bulundurma, trafik güvenliğini tehlikeye sokma gibi cezası adli para yahut üst sınırı 2 yılı geçmeyen hapis cezası olan suçlardır.

Basit yargılamanın tercih edilmesinin avantajlarına yargılamanın daha hızlı, daha az maliyetli ve sanık lehine %25 (dörtte bir) oranında ceza indirimi yapılacak olması gibi örnekler verilebilir. Ancak dezavantajları ise Cumhuriyet savcısının görüşü alınmadan yargılama yapılması ve duruşma açılmadığından adil yargılanma hakkının ihlal edilmesi gibi örneklerdir.

B-) Kanunda Basit Yargılama

CMK m. 251:

(1) Asliye ceza mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir. 175 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca duruşma günü belirlendikten sonra basit yargılama usulü uygulanmaz.

(2) Basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verildiği takdirde mahkemece iddianame; sanık, mağdur ve şikâyetçiye tebliğ edilerek, beyan ve savunmalarını iki hafta içinde yazılı olarak bildirmeleri istenir. Tebligatta duruşma yapılmaksızın hüküm verilebileceği hususu da belirtilir. Ayrıca, toplanması gereken belgeler, ilgili kurum ve kuruluşlardan talep edilir. 

(3) Beyan ve savunma için verilen süre dolduktan sonra mahkemece duruşma yapılmaksızın ve Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaksızın, Türk Ceza Kanununun 61 inci maddesi dikkate alınmak suretiyle, 223 üncü maddede belirtilen kararlardan birine hükmedilebilir. Mahkûmiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir.

(4) Mahkemece, koşulları bulunması hâlinde; kısa süreli hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrilebilir veya hapis cezası ertelenebilir ya da uygulanmasına sanık tarafından yazılı olarak karşı çıkılmaması kaydıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.

(5) Hükümde itiraz usulü ile itirazın sonuçları belirtilir.

(6) Mahkemece gerekli görülmesi hâlinde bu madde uyarınca hüküm verilinceye kadar her aşamada duruşma açmak suretiyle genel hükümler uyarınca yargılamaya devam edilebilir.

(7) Basit yargılama usulü, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, sağır ve dilsizlik hâlleri ile soruşturma veya kovuşturma yapılması izne ya da talebe bağlı olan suçlar hakkında uygulanmaz.

(8) Basit yargılama usulü, bu kapsama giren bir suçun, kapsama girmeyen başka bir suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde uygulanmaz.

II-) UYGULAMA

A-) İddianamenin kabulü,

Asliye Ceza Mahkemesi, iddianamenin kabulünden sonra, dosyayla ilgili olarak basit yargılama usulünün uygulanıp uygulanmayacağını değerlendirir. Hakim, basit yargılamanın uygulanmasına ilişkin takdir yetkisini, dosya içeriğinde yer alan bilgilerden hareketle sanığın suçu işlediği veya işlemediği hususundaki vicdani kanaatine dayanarak kullanacaktır.

Mahkeme, dosya içeriğine baktığında, mevcut deliller ışığında vicdani kanaate ulaşırsa basit yargılama usulünü uygulamaya karar verebilecektir. Aksi durumda ise dosyadaki mevcut deliller itibariyle vicdani kanaat oluşmadığında, delillerin duruşmada açıkça tartışılması gerektiğinden basit yargılama yoluna gidilmeyecektir.

B-) Basit yargılama usulünün uygulanmasına tensiple karar verilmesi,

Savcı iddianamede olayı basit yargılama usulü dışında kalan bir suç olarak değerlendirmiş dahi olsa asliye ceza mahkemesi bu nitelendirmenin hatalı olduğunu, suçun bu usulün kapsamına girdiğini belirleyerek, davanın bu yolla görülmesine tensip ile karar verebilir. Hakim, bu durumda iddianameye bağlı değildir.

C-) İddianamenin sanık, mağdur ve şikayetçiye tebliğ edilmesi ile beyan ve savunmalarını 15 gün içinde yazılı olarak bildirmelerinin istenmesi,

Mahkeme taraflara 15 (on beş) günlük süre verildiğini ve bu süre içinde beyanlarını, savunmalarını ve varsa  sunmak istedikleri delilleri mahkemeye sunmalarını istemektedir. Tebligatı alan sanık, mağdur veya şikayetçiden beyanda bulunmaları beklenir ancak ilgililerin beyanda bulunmamış olmaları muhakemeyi etkilemez.

Tebligatta, öngörülen süre içinde beyan ve savunma sunulmasa dahi duruşma yapılmaksızın hüküm verilebileceğinin belirtilmesi gereklidir. Ancak mahkeme taraflara bunu bildirmiş olmasına rağmen, gerek görürse her zaman duruşma yapmak yetkisine sahiptir.

D-) Toplanması gereken belgelerin ilgili kurum ve kuruluşlardan celbi,

Mahkeme, kendiliğinden, basit yargılama usulü uygulanacak dosyaya eklenmesi gereken bilgi ve belgeleri, ilgili kurum ve kuruluşlardan talep eder.

E-) Beyan ve savunma için verilen süre dolduktan sonra mahkemece duruşma yapılmaksızın ve Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaksızın karar verilmesi,

Basit yargılama sonucunda verilen kararın hukuki etkisi, sanık veya diğer ilgililerin bu karara karşı gelmemelerine bağlıdır. Şayet ilgililer karara itiraz eder ise süreç devam edecektir. Basit yargılama usulüne göre verilebilecek kararlardan biri de mahkumiyettir. Mahkumiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilecektir.

 F-) Verilen karar sonrası itiraz eden taraf olmadığı takdirde kararın kesinleşmesi,

Süresi içinde itiraz edilmeyen kararlar kesinleşir.

III-) ŞARTLARI

Basit yargılama usulünün şartlarını şu şekilde sıralayabiliriz:

1. Kovuşturmaya geçilmiş olması: İddianame kabul edildikten sonra duruşma yapılmaksızın hakim tarafından tensiple karar verilmektedir.
2. Uyuşmazlığın asliye ceza mahkemesinin görev alanında bulunması: Bu usul (basit yargılama) -ağır ceza mahkemelerinde 2 yıl üst sınırı olan hapis veya adli para cezası öngörülen suçlar bulunmadığından- asliye ceza mahkemesinin yetkisine giren suçlar bakımından söz konusudur. Ancak bu koşul sağlansa dahi basit yargılama usulüne karar verilmeyebilir.
3. Muhakeme konusu fiilin oluşturduğu suçun basit yargılama usulüne tabi olması: Mahkeme her aşamada bu usulün uygulanmasından vazgeçebilecektir. Örneğin, sonradan elde edilen deliller ışığında suçun daha ağır bir cezayı gerektirecek şekilde değişiklik göstermesi durumunda basit yargılamadan vazgeçilmesi gerekmektedir.
4. Mahkemenin dosya içeriğinden vicdani kanaate ulaşması: Dosyaya sunulan deliller olayı açıkça aydınlatmış olmalı, mahkeme vicdani kanaatinin oluşması için ayrıca delil sunulmasına ihtiyaç duymamalıdır. Özellikle suçun manevi unsuru bakımından suçun işlendiğine yönelik şüphelerin ancak sanığın, mağdurun ve tanıkların mahkemede dinlenmesi suretiyle aydınlatılabileceği görülüyorsa, bu usulün seçilmesi uygun olmayacaktır.
5. Suçun basit yargılama usulüne tabi olmayan bir başka suçla birlikte işlenmemiş olması: Bu durumda basit yargılama usulünün kapsamına giren suçun da diğer suç ile birlikte genel hükümlere tabi tutulması zorunludur.
6. Suçun takibinin izne veya talebe bağlı olmaması: Basit yargılama usulünün uygulanabilmesi bakımından, yargılama konusu fiilin oluşturduğu suçun takibinin izne ya da şikayete tabi olmaması aranmıştır. Yargılama sırasında suçun takibinin şarta bağlı olduğu ve bu şartın gerçekleşme ihtimalinin bulunmadığı anlaşıldığında, muhakeme “düşme” kararı ile sona erecektir.
7. Sanıkta yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ya da “sağır ve dilsizlik” hallerinden herhangi birinin bulunmaması: Sanık 18 yaşından küçük, ayırt etme gücünden yoksun ya da “sağır ve dilsiz” ise basit yargılama usulü uygulanamaz.

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA BASİT YARGILAMA yazısı ilk önce Dike Hukuk üzerinde ortaya çıktı.

I-) HAGB NEDİR?

Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir (Ceza Muhakemesi Kanunu m. 231/5 birinci cümle). Yani hükmün açıklanmasının geri bırakılması; ortada bir mahkumiyet hükmü olduğunu fakat bu hükmün -belli şartlar altında- sanık açısından sonuç doğurmayacağını/açıklanmayacağını ifade eder.

II-) HAGB’NİN ŞARTLARI NELERDİR?

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verilebilmesi için birkaç şartın bir arada bulunması gerekmektedir.

A-) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması (CMK m. 231/6-a)

Bu fıkrayı biraz açmak ve parçalara ayırıp incelemek gerekir.

İlk dikkat edilmesi gereken, “daha önce” ifadesidir. Yani “HAGB” kararı verilirken, o tarihten önce mevcut olan bir “kesin hüküm” olup olmadığına bakılacaktır.

İkinci ifade, “kasıtlı bir suç” ifadesidir. Yani -önceden- hakkında kesin mahkumiyet kararı verilmiş olan sanığın işlediği suç, “kasıtla” işlenmiş olmalıdır. Dolayısıyla taksirle işlenen (kasıt bulunmayan) bir suçun varlığı halinde de “HAGB” kararı verilebilecektir.

Üçüncü ve son ifade, “mahkum olmamış bulunması” ifadesidir. Ceza hukuku teorisi ve pratiği açısından bir kişinin “mahkum olması” demek, kişi hakkında verilmiş bir mahkumiyet hükmü olmasını ve bu hükmün kanun yollarından (istinaf, temyiz) geçerek, kesinleşmiş olmasını ifade eder. Yani -açık bir davası olsa da- “kesin hükmü” bulunmayan bir sanık hakkında “HAGB” kararı verilebilir.

B-) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması (CMK m. 231/6-b)

Maddenin bu fıkrası, lafzı (sözü) gereği açıklanmaya pek de ihtiyaç duymamaktadır. Bu hususta yerleşmiş uygulamayı ve kıstasları aşağıda sunacağımız yüksek mahkeme kararları doğrultusunda inceleyeceğiz.

C-) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın; aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi (CMK m. 231/6-c)

Bu fıkraya göre “HAGB” kararı verilebilmesi için sanığın birtakım yükümlülükleri yerine getirmiş olması gerekir. Mağdurun zararını gidermek, kamu zararını karşılamak ya da durumu eski haline getirmek bunlardan birkaçıdır.

“Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler hâlinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.” (m. 231/9)

III-) DİĞER HUSUSLAR

“Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkum olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.” (m. 231/7)

“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi hâlinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması hâlinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması hâlinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,

karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.” (m. 231/8)

“Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.” (m. 231/10)

“Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir. Açıklanan veya yeni kurulan hükme itiraz edilebilir. İtiraz mercii ancak bu fıkradaki koşullarla sınırlı olarak bir değerlendirme yapabilir.” (m. 231/11)

“272 nci maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi tarafından verilen kararlar hakkında 286 ncı madde hükümleri uygulanır. 272 nci maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ilk derece mahkemesi sıfatıyla bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay tarafından verilmesi hâlinde temyiz yoluna gidilebilir. İstinaf ve temyiz yolunda karar ve hüküm, usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılıklar yönünden incelenir.” (m. 231/12)

“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.” (m. 231/13)

“Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.” (m. 231/14)

IV-) YÜKSEK MAHKEME KARARLARI

• “…Henüz hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları kesinleşmeden dava zamanaşımın gerçekleştiği ve diğer taraftan sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerektiğine yönelik sanıklar müdafisi tarafından yapılan itiraz başvurusu üzerine itiraz mercisince incelemeye öncelikle zamanaşımı hususunun değerlendirilmesiyle başlanması, zamanaşımının gerçekleşmediğinin anlaşılması hâlinde ise esas bakmından sanıklara atılı suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi, ihtiyaç duyulan hususlarda gerekli araştırma ve incelemenin yapılması ya da bunların yapılmasının sağlanması ve bunun sonucunda da sanıkların eyleminin suç olup olmadığı, suç nitelendirmesinin doğru yapılıp yapılmadığı, mevcut delillerin mahkûmiyete yeterli nitelikte bulunup bulunmadığı, eksik inceleme sonucu karar verilip verilmediği, hükmedilen hapis ve/veya adli para cezası yanında, uygulanmasına karar verilen güvenlik tedbirleri, vekâlet ücreti vb. hususlarda Yerel Mahkeme kararının isabetli olup olmadığının karara bağlanması gerekmektedir. İtiraz mercisince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın, CMK’nın 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması durumunda hak arama özgürlüğü ile AİHS’nin 13. maddesindeki etkili başvuru hakkının ihlal edilebileceği ve ayrıca ceza muhakemesi hukukunun maddi gerçeğe ulaşma amacıyla da bağdaşmayan sonuçlara neden olabileceği göz önüne alındığında itiraz mercisinin CMK’nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığına dair yapılacak şekli denetim dışında esas bakımından da (suçun sübutu, nitelendirilmesi vb. konularda) değerlendirme yapması ve açıklanmayan hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkları denetlemesi, bu bağlamda Özel Dairece, kanun yararına bozma talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir…” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, K. 2022/98)

• “…Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.03.2012 gün 842-100;10.04.2012 gün 479-145 ve 08.05.2012 gün 449-186 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; sanığın mağdura yönelik eylemi neticesinde basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralanmasına neden olduğu; bununla ilgili katılan tarafından sarfedilen en azından hastaneye gidiş geliş masraflarının ödenmesi yönünde herhangi bir girişimde bulunulmadığı gibi şikayetçilerin şikayetinin devam edip sanıklar tarafından zararlarının giderildiğine dair dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmadığı, bu nedenle sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nin 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından olduğu kabul edilen suçun işlenmesiyle mağdurun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi şartının yerine getirilmediği anlaşılmaktadır…” (Yargıtay 3. Ceza Dairesi, K. 2018/10131)

• “…5271 sayılı CMK’nin 231/5. maddesi uyarınca 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması; mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması; sanığın kabul etmesi ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir. İncelenen dosyada sanığa yüklenen “resmi belgede sahtecilik” suçu nedeniyle meydana gelen somut bir zarar bulunmadığı ve kanaat oluşması nedeniyle cezasının ertelendiği de dikkate alınarak; sabıkası bulunmayan sanığın hukuksal durumunun belirtilen yasal ölçütlere göre değerlendirilerek hakkında verilecek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul edip etmediğinin sorulması gerektiği gözetilmeden, ‘‘talep etmediğinden’’ şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, bozma nedenidir…” (Yargıtay 11. Ceza Dairesi, K. 2018/7970)

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI (HAGB) yazısı ilk önce Dike Hukuk üzerinde ortaya çıktı.

Ceza muhakemesi hukukunda, kural olarak, “ifade alma”; Cumhuriyet başsavcılığınca soruşturma evresinin başlatılmasıyla somut olayın “şüphelisi” olan kişinin olaya ilişkin anlatımlarının dinlendiği; “sorgu” ise muhakeme sürecinde sulh ceza hakimi, asliye ceza mahkemesi hakimi veya ağır ceza mahkemesi heyeti tarafından yapılan; şüpheli veya sanığın olaya ilişkin anlatımlarının dinlendiği ve konunun aydınlatılması amacıyla hakimler tarafından birtakım soruların sorulduğu muhakeme işlemidir. Kısaca, dar anlamda, hakim karşısında yapılan anlatıma “sorgu”, Cumhuriyet savcısı veya kolluk görevlileri karşısında yapılan anlatıma “ifade” denmektedir.

Aslında sorgu terimi geniş anlamlıdır ve hakimin yetki alanına giren “dar anlamda sorgu” ile bir Cumhuriyet savcısının (kural olarak), Cumhuriyet savcısının izin vermesi halinde bir kolluk görevlisinin yaptığı işlem olan “ifade almayı” da kapsar. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda “yakalama” ve “gözaltı” kavramları ayrı ayrı düzenlenmiş olup, “ifade alma” esasen Cumhuriyet savcısının yapması gereken bir işlem olmasına rağmen uygulamada, özellikle yakalama ve gözaltı işlemleri yapıldıktan sonra, “mülakat yapma” (kolluk görevlilerince -hukuka aykırı olarak- yapılan ön görüşme) ve “ifade alma” gibi farklı işlemlerin kolluk görevlilerince yapıldığı görülmektedir. (Öztürk/Tezcan/Erdem & Diğerleri, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 16. Baskı, s. 364)

II-) ŞÜPHELİ VEYA SANIĞIN ÇAĞRILMASI

A-) Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, görev ve yetkilerinin bazılarını kolluk görevlileri aracılığıyla hayata geçirir. Ceza Muhakemesi Kanunu‘nun konuyla ilgili hükümleri şöyledir:

CMK m. 161/2: Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

CMK m. 161/3: Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.

“İfade veya sorgu için çağrı” hususunun, uygulamada da -ekseriyetle- kolluk görevlileri aracılığıyla yapıldığını söylemek yanlış olmaz. CMK bu konuda şöyle der:

CMK m. 145: İfadesi alınacak veya sorgusu yapılacak kişi davetiye ile çağrılır; çağrılma nedeni açıkça belirtilir; gelmezse zorla getirileceği yazılır.

Yine özel kanunlardan biri olan Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK) 15. maddeye göre:

“Polis; yaptığı tahkikat esnasında ifadelerine müracaat lazım gelen kimseleri çağırır ve kendilerine lüzumu olan şeyleri sorar.

Polis; müşteki, mağdur veya tanık ifadelerini, talepleri hâlinde ikamet ettikleri yerlerde veya işyerlerinde de alabilir. Bu fıkranın kapsamı ile uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar İçişleri Bakanlığınca belirlenir.”

B-) CMK m. 145’te bahsi geçen “zorla getirme” usulü ise aynı kanunun 146. maddesinde düzenlenmiştir:

(1) Hakkında tutuklama kararı verilmesi veya yakalama emri düzenlenmesi için yeterli nedenler bulunan veya 145 inci maddeye göre çağrıldığı halde gelmeyen şüpheli veya sanığın zorla getirilmesine karar verilebilir.

(2) Zorla getirme kararı, şüpheli veya sanığın açıkça kim olduğunu, kendisiyle ilgili suçu, gerektiğinde eşkâlini ve zorla getirilmesi nedenlerini içerir.

(3) Zorla getirme kararının bir örneği şüpheli veya sanığa verilir.

(4) Zorla getirme kararı ile çağrılan şüpheli veya sanık derhal, olanak bulunmadığında yol süresi hariç en geç yirmidört saat içinde çağıran hâkimin, mahkemenin veya Cumhuriyet savcısının önüne götürülür ve sorguya çekilir veya ifadesi alınır.

(5) Zorla getirme, bunun için haklı görülecek bir zamanda başlar ve hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından, sorguya çekilmenin veya ifade almanın sonuna kadar devam eder.

(6) Zorla getirme kararının yerine getirilememesinin nedenleri, köy veya mahalle muhtarı ile kolluk görevlisinin birlikte imzalayacakları bir tutanakla saptanır.

(7) Çağrıya rağmen gelmeyen tanık, bilirkişi, mağdur ve şikâyetçi ile ilgili olarak da zorla getirme kararı verilebilir.

III-) İFADE ALMA VE SORGU USULÜ

“İfade ve sorgu usulü” Ceza Muhakemesi Kanunu Birinci Kitap, Beşinci Kısım, İkinci Bölüm’de düzenlenmiştir. İki maddeden oluşan bu bölüm, “ifade ve sorgunun tarzı” ile “ifade ve sorguda yasak usuller” konularını düzenler.

A-) İFADE VE SORGUNUN TARZI (CMK m. 147)

Kanunun bu hükmü; kolluk görevlilerine veya Cumhuriyet savcısına “ifade alınırken”, hakimlere ise “sorgu” sırasında işlemin nasıl yapılacağını anlatır.

(1) Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:

a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.

b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.

c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafinin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.

d) 95’inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.

e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.

f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır.

g) İfade verenin veya sorguya çekilenin kişisel ve ekonomik durumu hakkında bilgi alınır.

h) İfade ve sorgu işlemlerinin kaydında, teknik imkânlardan yararlanılır.

i) İfade veya sorgu bir tutanağa bağlanır. Bu tutanakta aşağıda belirtilen hususlar yer alır:

1. İfade alma veya sorguya çekme işleminin yapıldığı yer ve tarih.

2. İfade alma veya sorguya çekme sırasında hazır bulunan kişilerin isim ve sıfatları ile ifade veren veya sorguya çekilen kişinin açık kimliği.

3. İfade almanın veya sorgunun yapılmasında yukarıdaki işlemlerin yerine getirilip getirilmediği, bu işlemler yerine getirilmemiş ise nedenleri.

4. Tutanak içeriğinin ifade veren veya sorguya çekilen ile hazır olan müdafi tarafından okunduğu ve imzalarının alındığı.

5. İmzadan çekinme hâlinde bunun nedenleri.

B-) İFADE ALMA VE SORGUDA YASAK USULLER (CMK m. 148)

Kanunun bu hükmü; avukatlar olarak uygulamada sıkça karşılaştığımız hukuka aykırılıklarda, en çok ihlal edildiğini gördüğümüz önemli hükümlerden biridir:

(1) Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz.

(2) Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez.

(3) Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.

(4) Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.

(5) Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir.

NOT: Uygulamada sıkça karşılaştığımız olaylardan bazıları; şüpheli veya sanığın kurumlar arası naklinin gerçekleşmesine rağmen kelepçesinin çıkartılmaması (Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m. 7: “Yakalanan veya tutuklanarak bir yerden diğer bir yere nakledilen kişilere, kaçacaklarına ya da kendisi veya başkalarının hayat ve beden bütünlükleri bakımından tehlike arz ettiğine ilişkin belirtilerin varlığı hâllerinde kelepçe takılabilir.”), şüpheli veya sanık çok yorgun ya da madde etkisindeyken beyanlarının alınmaya çalışılması, “müdafi yardımından yararlanmak istediğini” ya da “müdafisinin geleceğini” söylemesine rağmen ifade alma veya sorgu işlemi yapılmasıdır. Bu durumda müdafi hemen müdahalede bulunmalı; elinde olmayan sebeplerle müdahalede bulunamadıysa bu hususun hukuka aykırılık teşkil ettiğini, muhakemenin her aşamasında kayıt altına almalı ve dile getirmelidir.

IV-) AVUKATIN ROLÜ

İfade Alma ve Sorguda Avukatın Rolü

Ceza muhakemesi hukukunda; soruşturma evresinde “şüphelinin” ve kovuşturma (kamu davası) evresinde “sanığın” avukatı “müdafi”; soruşturma aşamasında “şikayetçinin” veya “ihbar edenin” ve kovuşturma aşamasında “katılanın” avukatı ise “vekil” olarak adlandırılmıştır. Bunun sebebi; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun, avukatlara ilişkin Avukatlık Kanunu hükümlerinden farklı olarak daha geniş yetkiler veya duruma göre sınırlandırmalar getirmek istemesidir. Hakları, yetki ve yükümlülükleri Avukatlık Kanunu’nda düzenlenen avukatların, ceza muhakemesi sırasında bu kavramları hangi şekilde ve durumlarda kullanacakları CMK ile düzenlenmiştir. Dolayısıyla iki genel kanun olan Avukatlık Kanunu ve CMK hükümleri çatıştığı zaman, konu ceza muhakemesi ise CMK baz alınmalıdır. Bu konuyu “ifade alma” ve “sorgu” konuları özelinde, örneklerle açıklamak gerekirse:

A-) MÜDAFİ

CMK m. 149 (Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi):

(1) Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir.

(2) Soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazır bulunabilir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından yürütülen kovuşturmalarda, duruşmada en çok üç avukat hazır bulunabilir.

NOT: Dikkat etmek gerekir ki bu fıkra, avukat sayısında sınırlandırmayı sadece “ifade alma” işlemi esnasında öngörmüştür. Yani kolluk görevlileri veya Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan “ifade alma” işlemi esnasında ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bir suç isnadı mevcutsa en çok üç avukat bulunabileceği hususu, sulh ceza hakimlikleri tarafından yapılan “sorgu” işlemi esnasında geçerli değildir. Zira sulh ceza hakimliği tarafından yapılan işlem bir “ifade alma” değildir ve bu işlem duruşma salonlarında yapılabilecek olsa da esasen bu bir “duruşma” değil “sorgudur”.

(3) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.

NOT: Bu fıkranın istisnaları 154. maddede düzenlenmiştir.

CMK m. 150 (Müdafiin görevlendirilmesi):

(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

NOT: Halk arasında “CMK avukatı” olarak da bilinen husus, temelini 150. maddeden alır. Her ne kadar kanunen farklı “zorunlu müdafi” halleri olsa da uygulamada en çok karşılaşılan madde budur.

CMK m. 152 (Şüpheli veya sanığın birden fazla olması hâlinde savunma):

(1) Yararları birbirine uygun olan birden fazla şüpheli veya sanığın savunması aynı müdafie verilebilir.

NOT: Bu fıkra, yine uygulamada “menfaat çatışması” dediğimiz kavramı düzenler. Bir avukat, menfaatleri (çıkarları, yararları) çatışan birden fazla şüpheli veya sanığın müdafiliğini yapamaz.

CMK m. 153 (Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi):

(1) Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.

NOT: Dikkat edilecek olursa CMK m. 153 hükmü, müdafinin dosya inceleme ve belge örneği alması için vekaletname şartı aramamıştır. Dolayısıyla inceleme yapmak ve örnek almak için kolluk görevlileri, Cumhuriyet başsavcılıkları, hakimlikler ve mahkemeler tarafından vekaletname ibraz edilmesinin istenmesi kanuna aykırıdır.

Avukatlık Kanunu m. 46/2’de bahsi geçen vekaletname şartı, ceza muhakemesi açısından aranmamıştır. Bunun sebebi savunma hakkının kısıtlanmasının önüne geçmektir. Tabi demek istediğimiz her avukatın örnek alma yetkisine sahip olduğu değildir. Şahsın müdafisi olduğu ilgili mercilerce anlaşılıyorsa (örneğin ifade almada ya da sorguda müdafi olarak görev alındıysa veya müdafi ve müvekkilinin imzalarını taşıyan bir belge varsa) avukat belge örneği alabilecektir. Uygulamada, örnek alma noktasında noter onaylı vekaletname şartı neredeyse her mercide aransa da bu uygulama kanunun lafzına ve sözleşme serbestisine aykırıdır. Zira vekaletname dediğimiz kavram bir sözleşme olup, Türk Borçlar Kanunu’nda şekil şartına bağlanmamıştır. Dolayısıyla bu sözleşme, asli unsurları barındırmak şartıyla ve farklı yollarla kurulabilir. Yazılı olması önem taşır.

(2) Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilir. (…)

(3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.

(4) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir.

(5) Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır.

CMK m. 154 (Müdafi ile görüşme):

(1) Şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tâbi tutulamaz.

NOT: Fıkradan da anlaşılacağı üzere, avukatın (müdafinin) müvekkiliyle görüşmesi için serbest şekilde ya da noterlikler aracılığıyla düzenlenmiş herhangi bir vekalet sözleşmesine ihtiyacı yoktur.

(2) Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçları bakımından gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süreyle kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.

NOT: CMK m. 149/3’ün yukarıda da değindiğimiz istisnası bu fıkradır ve fıkrada bahsi geçen yirmi dört saatlik süre kesindir, asla uzatılamaz. Müdafi ile şüpheli görüşene kadar “ifade alma” işlemi yapılamaz.

CMK m. 155 (Kanunî temsilci veya eşin duruşmada hazır bulunması):

(1) Sanığın kanunî temsilcisine duruşma gün ve saati bildirilir ve duruşmaya kabul edilerek istemi üzerine dinlenebilir.

(2) Sanığın eşi hakkında da tebligat yapılmaksızın birinci fıkra hükmü uygulanır.

CMK m. 156 (Müdafiin görevlendirilmesinde usul):

(1) 150 nci maddede yazılı olan hâllerde, müdafi;

a) Soruşturma evresinde, ifadeyi alan merciin veya sorguyu yapan hâkimin istemi üzerine,

b) Kovuşturma evresinde, mahkemenin istemi üzerine,

Baro tarafından görevlendirilir.

NOT: Uygulamada barolar belli şekillerde, örneğin İzmir ilinde Otomatik CMK Atama Sistemi (OCAS) aracılığıyla avukat ataması yaparlar.

(2) Yukarıda belirtilen hâllerde müdafi soruşturmanın veya kovuşturmanın yapıldığı yer barosunca görevlendirilir.

(3) Şüpheli veya sanığın kendisinin sonradan müdafi seçmesi halinde, baro tarafından görevlendirilen avukatın görevi sona erer.

B-) VEKİL

CMK m. 233 (Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağırılması):

(1) Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrı kâğıdı ile çağırılıp dinlenir. Kovuşturma evresine geçildiğinde çağrı kâğıdına iddianame eklenir. Ayrıca, iddianameye ilişkin bilgiler ve duruşma tarihi; telefon, telgraf, faks, elektronik posta gibi iletişim bilgilerinin dosyada bulunması hâlinde bu araçlardan yararlanılmak suretiyle de bildirilir.

(2) Bu hususta yapılacak çağrı ve zorla getirme bakımından tanıklara ilişkin hükümler uygulanır.

CMK m. 234 (Mağdur ile şikâyetçinin hakları):

(1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır:

a) Soruşturma evresinde;

1. Delillerin toplanmasını isteme,

2. Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme,

3. Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçları ile kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,

4. 153 üncü maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme,

5. Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına kanunda yazılı usule göre itiraz hakkını kullanma.

b) Kovuşturma evresinde;

1. Duruşmadan haberdar edilme,

2. Kamu davasına katılma,

3. Tutanak ve belgelerden örnek isteme,

4. Tanıkların davetini isteme,

5. Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçları ile kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,

6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma.

(2) Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.

(3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır.

(4) Soruşturma veya kovuşturma evresinde, dava nakli veya adlî tıp işlemleri nedeniyle yerleşim yeri dışında bir yere gitme zorunluluğu doğması hâlinde mağdurun yapmış olduğu konaklama, iaşe ve ulaşım giderleri, 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerine göre Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.

CMK m. 235 (Mağdur ile şikâyetçinin davete uymamaları):

(1) Mağdur, şikâyetçi veya vekilinin, dilekçelerinde veya tutanağa geçirilmiş olan beyanlarında belirttikleri adresleri tebligata esas alınır.

(2) Bu adrese çıkartılan çağrıya rağmen gelmeyen kimseye yeniden tebligatta bulunulmaz.

(3) Belirtilen adresin yanlışlığı, eksikliği veya adres değişikliğinin bildirilmemesi nedeniyle tebligat yapılamaması hâllerinde adresin araştırılması gerekmez.

(4) Bu kimselerin beyanının alınması zorunlu görüldüğü hâllerde üçüncü fıkra uygulanmaz.

CMK m. 236 (Mağdur ile şikâyetçinin dinlenmesi):

(1) Mağdurun tanık olarak dinlenmesi halinde, yemin hariç, tanıklığa ilişkin hükümler uygulanır.

(2) İşlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdur, bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir. Maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunluluk arz eden haller saklıdır.

(3) Mağdur çocukların veya işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş olan diğer mağdurun tanık olarak dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurulur. 

(4) Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından ifade ve beyanının özel ortamda alınması gerektiği ya da şüpheli veya sanık ile yüz yüze gelmesinde sakınca bulunduğu değerlendirilen çocuk veya mağdurların ifade ve beyanları özel ortamda uzmanlar aracılığıyla alınır.

(5) Türk Ceza Kanununun 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçlardan mağdur olan çocukların soruşturma evresindeki beyanları, bunlara yönelik hizmet veren merkezlerde Cumhuriyet savcısının nezaretinde uzmanlar aracılığıyla alınır. Mağdur çocuğun beyan ve görüntüleri kayda alınır. Kovuşturma evresinde ise ancak, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından mağdur çocuğun beyanının alınması veya başkaca bir işlem yapılmasında zorunluluk bulunması hâlinde bu işlem, mahkeme veya görevlendireceği naip hâkim tarafından bu merkezlerde uzmanlar aracılığıyla yerine getirilir. Mağdur çocuk yargı çevresi ve mülkî sınırlara bakılmaksızın en yakın merkeze götürülmek suretiyle bu fıkrada belirtilen işlemler yerine getirilir.

(6) Türk Ceza Kanununun 102 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçlardan mağdur olanların soruşturma evresindeki beyanları bakımından da beşinci fıkra hükmü uygulanır. Ancak, beyan ve görüntülerin kayda alınmasında mağdurun rızası aranır.

(7) Beşinci ve altıncı fıkra kapsamında alınan beyan ve görüntü kayıtları dava dosyasında saklanır, kimseye verilmez ve gizliliği için gerekli tedbirler alınır.

(8) Beşinci ve altıncı fıkra kapsamında alınan beyan ve görüntü kayıtları, yazılı tutanağa dönüştürülür. Bu tutanak, talepte bulunan şüpheli, sanık, müdafii, mağdur, vekil veya kanuni temsilciye verilir. Beyan ve görüntü kayıtları bu kişilere soruşturma ve kovuşturma makamlarının gözetiminde gizliliği korunmak suretiyle izletilebilir.

V-) YÜKSEK MAHKEME KARARLARI

“…Bir suçun işlendiği bilgisinin alınmasından sonra, kolluk tarafından yapılan bilgi toplama faaliyeti kapsamında yapılan araştırma sırasında, henüz suç şüphesi altında olmayan kişilerin verdikleri bilgiler ile şüphelinin kendiliğinden yaptığı açıklamalar ve Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun 15. maddesi uyarınca soruşturmaya ilişkin bilgi toplama faaliyeti kapsamında kolluğa verilen cevapların ifade alma ya da sorgu kapsamında kalmaması nedeniyle delil olarak kabul edilmeleri ve hükme esas alınmaları mümkün ise de Jandarma görevlilerinin olay yerine gittiklerinde uçurumdan yuvarlanan aracın sürücüsü olan sanığı yaralı, sanığın eşi olan …‘ı ise ölü vaziyette görmeleri sebebiyle en azından taksirle ölüme neden olma suçu bakımından sanık üzerinde somutlaşan bir şüphenin bulunması, kolluk görevlileri tarafından bilgisine başvurulmadan önce sanığa CMK’nın 147. maddesinde belirtilen haklarının hatırlatılmaması ve eşinin ölümü ile sonuçlanan olayın hemen ardından müdafii bulundurulmaksızın jandarma görevlilerine verdiği 22.11.2009 tarihli tutanağa konu beyanların sonradan sanık tarafından doğrulanmaması sebebiyle anılan tutanak ile bu tutanağı düzenleyen tanık jandarma görevlileri …, … … ve … tarafından verilen ifadelerin CMK’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası ile 206 ve 217. maddeleri uyarınca hükme esas alınmasının mümkün olmadığı kabul edilmelidir... Açıklanan sebeplerle Yerel Mahkemece, sanığın olayın hemen ardından jandarma görevlilerine verdiği 22.11.2009 tarihli tutanağa konu beyanları ile bu tutanağı düzenleyen tanık jandarma görevlileri …, … … ve … tarafından verilen ifadeler dışındaki mevcut delillere göre, gerektiğinde itiraza konu eylem ile ölüm neticesinin meydana gelmesinin muhakkak olup olmadığı hususunda bilirkişi raporu da aldırılmak suretiyle, sanığın eyleminin nitelendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır…” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2022/388, K. 2022/824)

‘‘…İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir….” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2016/544, K. 2020/127)

“…Rüşvet verme suçuna teşebbüsten sanık …`ün beraatine ilişkin Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.12.2010 gün ve 72-161 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 02.10.2013 gün ve 9632-9561 sayı ile;

“09.09.2007 tarihli olay yakalama zaptetme tutanağının içeriği, tutanak tanıkları… …ve …y`ın aşamalarda değişmeyen beyanları ve tüm dosya içeriğinden üzerinde aynı mahkemenin 2008/30 Esasına kayıtlı dosyadaki suça konu madde ele geçirilen sanığın, hakkında yasal işlem yapılmaması karşılığında polis memurlarına para teklif ettiği sabit olduğundan, yakalanan maddenin TCK uygulamasında uyuşturucu veya uyarıcı madde olması durumunda, sanığın rüşvet vermeye teşebbüs suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden oluşa ve dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Yerel mahkeme ise 04.07.2014 gün ve 310-213 sayı ile;

“A) SSÇ sanık …‘ün, olay günü gece saat 01.30 sıralarında Tarlabaşı Bulvarı üzerinde polis memurlarınca görülüp şüphe üzerine durdurulmak istendiğinde kaçtığı, kovalama neticesinde yakalandığı, üzerinde, uyuşturucudan uyarıcı özelliğe sahip etken madde içerdiği ekspertiz raporuyla belirlenen ve bireysel kullanım ihtiyacını aşan 79 adet hap ile 195 YTL, 5 ABD Doları ve 20 Avro paranın ele geçirildiği, bu uyuşturucunun ve paraların zapt edildiği, SSÇ’nin gözaltına alındığı hususları, Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi’nin yukarıda sözü edilen, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 04.10.2013 Tarih ve 2012/18834 Esas, 2013/8623 Karar sayılı ilamıyla onanıp kesinleşmiş, (kapatılan) Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi’nin 30.09.2010 Tarih ve 2008/49 Esas, 2010/118 Karar sayılı, SSÇ …‘ün TCK`nın 188/3, 31/2, 62/2-1, 50, 51, 54. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ve uyuşturucu maddelerin müsaderesine ilişkin karar dosyası içeriğinde yer alan ekspertiz raporu ve diğer tüm deliller ile sabit ve tartışmasızdır.

Olay yakalama zapt etme tutanağında ayrıca, SSÇ’ye sorulduğunda üzerinde elde edilen paraları, uyuşturucu hapların satışından elde ettiğini beyan ettiği, kendisini bırakmaları karşılığında bu paraları görevlilere vereceğini söylediği` hususu da yazılı bulunmaktadır.

5271 sayılı CMK`nun 148/3. maddesi, yasal usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceğini; 148/4. maddesi, müdafi hazır bulunmadan kollukça alınan ifadenin, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli/sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağını öngörmektedir.

CMK`nun 230/1-b maddesi, dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkca gösterilmesini amirdir.

CMK`nun 289/1-i maddesi, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasını, hukuka kesin aykırılık hallerinden kabul etmiştir.

5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanununun 15/1. maddesi gereği, suça sürüklenen çocuk hakkındaki soruşturmanın, soruşturma bürosunda görevli Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılması zorunludur.

Bu nedenlerle öncelikle, yaşı küçük olan SSÇ`nin, bir suç soruşturmasına uğrayacak şekilde gözaltına alınması sonrasında, yasal usûllere uymadan, müdafi olmaksızın olay mahallinde polislerce sorgulanması ve bu sorgu neticesinde alındığı bildirilen ikrarlı ya da ikrarsız beyanlarının tutanağa geçirilmesi, yasanın gereklerine aykırı olup açıkça hukuka aykırı delil niteliğinde olduğundan, varlığı ve gerçekliği bir karara dayanak alınamaz.

B) SSÇ’nin yakalanması sonrasında, üzerinde elde edilen paraları almaları karşılığında kendisini serbest bırakmalarını` söyleyerek rüşvet teklif etmek suçunu işlediği iddiasının dayanağını oluşturan yakalama tutanağını düzenleyen polis memurlarından sadece… yukarıda aktarılan şekilde, tutanak içeriğine benzer yönde aleyhe beyanda bulunmuş ise de, bu tanığın kendisine doğrudan rüşvet teklif edildiğini bildirdiği polis memuru Hayrettin Kalaçay ile diğer polis memuru Ömer Arslankurt mahkeme ifadelerinde, bu olayın herhangi bir aşamasına ilişkin somut bir hatırlamaları olmadığını bildirerek, afaki olarak tutanağın doğru olduğu şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Rüşvet teklif etme eyleminin bizzat sadece kendisine teklif edildiği ileri sürülen polis memuru Hayrettin Kalaçay`ın, mahkeme ifadesinde, rüşvet verme olayının herhangi bir aşamasına ilişkin en ufak bir hatırlamasının olmaması, diğer açıklanan çelişki ve yetersizlikler karşısında, görevli polis memurları tarafından birlikte düzenlenen rüşvet verme iddiasına ilişkin de tespit bildiren tutanak içeriğinin yeterli ve inandırıcı kanıt olma özelliğini zayıflatmaktadır.

C) Diğer yandan Olay yakalama ve zapt etme tutanağı ile tutanak düzenleyicisi polis memurları beyanlarından anlaşıldığı üzere, SSÇ şüphe üzerine kovalanıp yakalandığında üzerinde, uyuşturucu haplarla birlikte aynı zamanda söz konusu paralar da elde edilip polis memurlarınca zapt olunup görev gereği uhdelerine/zimmetlerine alınmıştır.

Dolayısıyla, tutanakta iddia edildiği şekilde SSÇ’nin teklifte bulunduğu aşama itibariyle de, SSÇ`nin elinde polis memurlarına rüşvet olarak verebileceği bir para, değer bulunmamaktadır.

Esasen, yakalama zapt etme tutanağı içeriğine ve tutanak düzenleyicisi polis memurları beyanlarına göre, SSÇ’nin üzerinde ele geçen ve polislerce zapt olunup görev gereği zimmetlerine alınan parayı, şahsi zimmetlerine geçirerek tutanak düzenlememeleri karşılığında, o parayı kendilerine almalarına ses çıkarmayacağı vaadinde bulunduğu; diğer bir ifadeyle SSÇ`nin, polis memurlarına zapt edip görev gereği zimmetlerine aldıkları parayı şahsi zimmetlerine geçirmeleri karşılığında, hakkında suç soruşturması başlatacak tutanak tutmayarak görevlerini kötüye kullanmalarını, teklif ve teşvik ettiği ileri sürülmüştür.

Bu oluşa göre de, SSÇ`nin eyleminin, bizzat kendi zilliyet ve tasarrufunda olan bir parayı rüşvet olarak teklif etmek şeklinde nitelendirilmesine de olanak bulunmamaktadır.

Açıklanan kanıt durumu, tespit ve değerlendirmeler ışığında, Yargıtay bozma ilamında sözü edildiği üzere, tutanak düzenleyicisi polis memurlarının tutanağa yansıttıkları tespitleriyle, mahkemede bildirdikleri beyanlarının aşamalarda ve kendi içinde değişmediği, tutarlı olduğu hususu sabit değildir.

Bu tespit ve gerekçeler ışığında, SSÇ’nin, üzerine atılı olan görevli polis memurlarına, hakkında ceza soruşturması yapmamalarını temin amacıyla para teklif etmek suretiyle rüşvet vermeye teşebbüs suçunu işlediğinin; hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delillere ve yasal soruşturma gereklerine dayalı olarak kanıtlandığı sabit olmayıp, bu haliyle SSÇ’nin üzerine atılı bu suçu işlediği yönünde, her türlü kuşkudan uzak biçimde vicdani kanaat oluşmasına yeter, kesin, tutarlı ve hukuka uygun kanıt bulunmadığı ve elde edilmediği sonuç ve kanaatine varıldığından, önceki hükümde direnilmek suretiyle, adı geçen SSÇ’nin CMK`nun 223/2-e maddesi uyarınca atılı suçu işlediğinin sabit olmaması nedeniyle beraatine karar verilmiştir” gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.10.2014 gün ve 330713 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır

…

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı rüşvet verme suçuna teşebbüsün unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

09.09.2007 tarihli olay yakalama zapt etme ve Cumhuriyet savcısıyla görüşme tutanağında; saat 01.30 sıralarında Tarlabaşı Bulvarı ve arka sokaklarında uyuşturucu satıcılarına yönelik yapılan kontroller sırasında bir erkek şahsın ekip aracını gördükten sonra kaçmaya başladığı, ekip aracından inilerek kısa bir kovalama sonucunda yakalandığı, neden kaçtığı sorulmasına rağmen cevap vermediği, elleriyle eşofmanın cebini tuttuğunu gören görevlilerce cebinde ne olduğunun sorulması üzerine şahsın cebinden küçük bir kâğıda sarılı çeşitli renklerde toplam 79 adet ekstazi uyuşturucu madde olduğu tahmin edilen hapları çıkardığı, bahse konu hapların zapt edildiği, şahsın yapılan üst aramasında üzerinden çıkan 195 Lira, 5 Dolar ve 20 Avronun kime ait olduğu sorulduğunda hapların satışından elde ettiği paralar olduğunu, kendisini bırakması karşılığında bu paraları görevlilere vereceğini söylemesi üzerine seri numaraları ayrı ayrı yazılan paraların görevli memura rüşvet vermekten dolayı geçici olarak zapt edildiği bilgilerinin yer aldığı,

Suç tarihinde 14 yaşında olan sanık … hakkında Elazığ Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesince düzenlenen raporda; sanığın suç tarihinde işlediği iddia edilen rüşvet verme suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğunun belirtildiği,

Sanığın üzerinde ele geçirilen uyuşturucu haplarla ilgili olarak uyuşturucu ticareti suçundan TCK’nun 188/3. maddesi uyarınca açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda sanığın mahkumiyetine, üzerinden çıkan toplam 195 Lira, 5 Dolar ve 20 Avronun ise uyuşturucu ticaretinden elde edildiği sabit olmadığından sahibine iadesine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tutanak tanığı İsmail Turgay E… mahkemede; çocuğun yakalanmasından ve üzerinden uyuşturucu ihtiva eden hapların ve bir kısım paraların elde edilmesinden hemen sonrasında çocuğu büroya götürmeden olay yerinde Hayrettin K… adlı kıdemli polis memuru arkadaşına “üzerimden çıkan bu paraları alın beni serbest bırakın, hakkımda işlem yapmayın” dediğini, ancak Hayrettin’in tutanağı yaptığını ve paralara da el koyduğunu, sonra büroya geldiklerini ve bu iki olayı içeren olay yakalama tutanağını düzenlediklerini beyan etmiş,

Tutanak tanığı Hayrettin K…; tutanağın içeriğinin doğru olduğunu, altındaki imzanın kendisine ait olduğunu, olayın üzerinden uzun zaman geçmesi nedeniyle hatırlamadığını ifade etmiş,

Tutanak tanığı Ömer A…; olayı anımsamadığını, benzer olaylarla çok karşılaştık- larını, tutanakta yazılanların doğru olduğunu söylemiş,

Sanık aşamalarda; olay sırasında üzerinde uyuşturucu hap bulunmadığından polis memurlarına rüşvet teklif etmesinin söz konusu olmadığını, üzerinde bulunan toplam 195 Lira, 5 Dolar ve 20 Avronun şahsi parası olduğunu, uyuşturucu satışından elde edilmediğini, polislerin üzerinde bulunan paraya da hemen el koyduğunu, polis memurlarına suçsuz olduğu için “beni bırakın gideyim” dediğini, ancak polis memurlarının bu sözünü kendilerine rüşvet teklifi olarak yorumladıklarını, kesinlikle polis memurlarına kendisini bırakmaları için rüşvet teklif etmediğini savunmuştur.

Rüşvet suçu, bir tarafta rüşvet veren ile diğer tarafta ise rüşvet alan kamu görevlisinin yer aldığı bir karşılaşma suçu, dolayısıyla da çok failli bir suçtur. 5237 sayılı TCK’nun 252. maddesinde; “bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” şeklinde tanımlanmak suretiyle yalnızca “nitelikli rüşvet suçu” ceza yaptırımına bağlanmış iken, 05.07.2012 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 87. maddesi ile 5237 sayılı TCK`nun 252. maddesinde yapılan değişiklikle öncekinden farklı olarak “basit rüşveti” de kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

Yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK`nun 252. maddesinin birinci fıkrasında; “Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde “rüşvet veren” bakımından,

İkinci fıkrasında ise; “Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır” biçiminde ifade edilmek suretiyle de “rüşvet alan kamu görevlisi” açısından “rüşvet suçu” tanımlanmıştır. Bu suretle de, sağlanan menfaatin “kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı” bir işin yapılması amacına yönelik olması şartı kaldırılarak, görevinin gereklerine uygun davranması için kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlamak fiili TCK`nun 257/3. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçu kapsamından çıkartılarak rüşvet suçuna dönüştürülmüştür.

Diğer taraftan rüşvet suçunun, menfaatin kamu görevlisi tarafından temin edildiği anda tamamlandığı ilke olarak kabul edilmekle birlikte, izlenen suç siyaseti gereği olarak, rüşvet suçunun kamu görevlisi ile iş sahibi arasında görevinin ifasıyla ilgili bir işin yerine getirilmesi veya getirilmemesi amacına yönelik menfaat teminini öngören bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezaya hükmedileceği maddenin üçüncü fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Bunun için de; rüşvet teklif veya önerisinin kişi ya da kamu görevlisinden gelmesinin önemi bulunmamakla birlikte, bu istek ve önerinin, diğer bir anlatımla rüşvet anlaşmasının özgür iradeye dayalı olmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Rüşvet verme veya alma niyetinde olmayan kişi veya kamu görevlisinin, atlatmak veya yakalatmak ya da suç delillerini ortaya çıkartmak amacıyla kabul etmiş gibi gösterdiği biçimsel rızanın (görünüşteki rıza-dış rıza) özgür iradeye dayalı olmaması nedeniyle, rüşvet anlaşmasının varlığından söz edilemeyeceği cihetle, böyle bir durumda rüşvet alırken veya rüşvet verirken yakalanan failin eyleminin rüşvet suçuna teşebbüs olarak kabulü gerekmektedir. Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairece sürdürülen istikrarlı uygulamalar da bu yöndedir.

Rüşvet suçu, öğretide de açıkça vurgulandığı üzere iki taraflı bir suçtur. Bir karşılaşma suçu olduğu için, zorunlu olarak suçun işlenişine katılanlar, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemekte, fakat farklı yönlerden hareket etmektedirler. Bu suç ile yasaklanan eylemler, rüşvet alan kamu görevlisi bakımından rüşvet alma, rüşveti veren fail bakımından ise, rüşvet vermedir. Bu nedenle de yararı sağlayan veya bu yolda anlaşmaya varan (vaadde bulunan) kişi ile kamu görevlisi arasında, serbest iradeye dayalı bir “rüşvet anlaşması” bulunmaktadır. (Mehmet Emin Artuk –Ahmet Gökcen –A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Bası, s. 699 vd.;Durmuş Tezcan – Mustafa Ruhan Erdem –Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Bası. s. 810 vd.; İzzet Özgenç, İrtikap ve Rüşvet Suçları, 1. Bası, s. 78 vd.)

Rüşvet verme suçunda kişi kamu görevlisine rüşvet teklifinde bulunması sonrasında kamu görevlisi tarafından bu teklif kabul edilerek anlaşmaya varılmışsa suçun tamamlandığı ancak kamu görevlisi tarafından yapılan teklifin reddedilmesi halinde ise rüşvet verme suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Uyuşturucu satıcılarına yönelik yapılan kontroller sırasında polisleri görerek kaçan sanığın hukuka uygun olarak yakalanması sonrasında polislerin cebinde ne olduğunu sorması üzerine cebinde bulunan 79 adet ekstazi hapı çıkarıp polislere verdiği, yapılan kaba üst araması sonucunda üzerinden çıkan paraların ne parası olduğunun sorulması üzerine ise uyuşturucudan elde ettiğini ve kendisini bırakmaları karşılığında vereceğini söylediği olay tutanağı ve tanık beyanlarıyla sabit olan olayda, sanığın hakkında uyuşturucu madde ticaretinden işlem yapan kamu görevlisine görevini gereğinin yapmaması halinde, üzerinden çıkan, henüz polisler tarafından zapt edilmeyen ve uyuşturucu madde ticareti suçundan yapılan yargılama sonucunda da uyuşturucu ticaretinden elde edilmediği anlaşılan parayı vereceğini teklif etmesi ve görevli polis memurunca bu teklifin kabul edilmeyerek olay hakkında tutanak düzenlenmesi karşısında, rüşvet verme suçuna teşebbüs eyleminin unsurları itibariyle gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir...” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2014/5-624, K. 2016/266)

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA “İFADE ALMA” VE “SORGU” yazısı ilk önce Dike Hukuk üzerinde ortaya çıktı.