AVUKATIN ÜSTÜNÜN ARANMASI
I-) GENEL OLARAK “ARAMA”
Ceza muhakemesi hukukunun amacı, maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu amaç ile ceza yargılamasındaki yetkili süjeler tarafından; gecikmede sakınca bulunması halinde, yargılamaya konu olan uyuşmazlığın kısa sürede çözümlenmesi, verilen kararların uygulanabilmesi, yargılama giderlerinin karşılanması için hüküm verilmeden önce, kişilerin bazı temel hak ve özgürlüklerine doğrudan veya dolaylı olarak müdahale edilmesini gerektiren birtakım geçici tedbirlere başvurulur. Başvurulan bu geçici tedbirler, ceza muhakemesi hukukunda “koruma tedbirleri” olarak adlandırılır.[1] Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla soruşturma veya kovuşturma aşamasında bahsi geçen koruma tedbirlerine başvurulması mümkündür.[2]
Koruma tedbirlerine delil elde etmek amacıyla başvurabileceği gibi mevcut delillerin korunması amacıyla da başvurulabilir.[3]
Kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumayı amaçlayan devletin ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlamak için en sık başvurduğu yollardan biri de “arama”dır.[4]
Hukuk alanındaki “arama” terimi, Türk Dil Kurumundaki mevcut güncel Türkçe sözlükte “Sanığın yakalanması veya suç belgelerinin elde edilmesi için bir kimsenin evinde, iş yerinde, üzerinde veya eşyasında yapılan araştırma işlemi” şeklinde tanımlanmıştır.[5] Mevzuatımızda ise aramanın tanımı Anayasa’da ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yapılmamıştır ancak Anayasa m. 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunu m. 116-134 arasındaki hükümler, aramanın hangi usule göre yapılacağını belirtmiş ve bu terimin yasal dayanağı halini almıştır.[6]
Aramanın tanımı, “adli arama” olarak Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 5’te, “önleme araması” olarak m. 19’da yapılmıştır.[7]
Arama; gizli olan bir şeyin, ilk anda beş duyu ile anlaşılamayan bir eşyanın veya bir şahsın ortaya çıkarılmasını amaçlayan araştırma işlemini de içinde barındıran bir ceza muhakemesi işlemidir.[8] Saklanmamış bir şeyi ele geçirme veya gizlenmemiş bir şahsı bulma amacıyla yapılan yakalama işlemleri arama sayılmaz.[9] Suç işlenmesinin önüne geçmek (önleme araması); şüpheli, sanık, hükümlüyü yakalamak; işlenmiş bir suçla alakalı olan bazı eşya veya kazançların mülkiyetinin devlete aktarılmasını gerektiren (müsadereye tabi olan) eşyayı bulmak ve delil elde etmek adına şüphelinin, sanığın ya da üçüncü kişinin konutunda, iş yerinde ya da o şahsa ait diğer yerlerde veya bizzat şahsın üstünde ve eşyasında arama (adli arama) yapılabilir.[10]
II-) AVUKATA YAPILACAK OLAN ÜST ARAMASININ ÖZEL OLARAK DÜZENLENMESİNİ GEREKTİREN SEBEPLER
Ceza muhakemesi sürecinde başvurulan arama tedbirlerinde avukatlar için istisnai düzenlemeler getirilmesinin sebebi; serbest bir meslek icra eden ve kamu hizmeti yürüten avukatın, aynı zamanda yargı görevini yerine getiren meslek mensuplarından biri olmasıdır.[11] Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesine göre avukatlığın amacı, “…hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır”. Böylece avukat, özel hukuk alanındaki uyuşmazlıkların yanı sıra kamu hukuku yani idare ve ceza hukuku alanındaki uyuşmazlıkların da çözülmesine yardımcı olmakta, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil etmektedir.[12] Böylelikle yargının bağımsız olması için savunmanın, savunmanın bağımsız olması için de avukatın bağımsız olması gerektiğinden; avukat-savunma-yargı bileşenleri birbirinden ayrı düşünülemez. Sırasıyla yargı ve savunmanın bağımsızlıklarının sağlanması için avukatın bağımsızlığının sağlanması ve bu nedenle ceza muhakemesi hukuku kapsamındaki işlemler açısından avukatlar hakkında istisnai düzenlemeler yapılması önem arz etmektedir.[13]
A-) AVUKATIN BAĞIMSIZLIĞI
Bağımsızlık hususu; herhangi bir kısıtlamaya, zorlamaya ve koşula bağlı olmaksızın düşünme ve bu doğrultuda davranma anlamına geldiğinden, avukatın bağımsızlığı da avukatın herhangi bir engel olmaksızın düşünmesi ve adil yargılanma hakkı kapsamında savunma hakkının da etkin şekilde yerine getirilmesi açısından olmazsa olmazdır.[14] Bağımsız savunmanın özgür şekilde vücut bulabilmesi için avukatın tüm baskılardan uzak bir şekilde görevini yapabilmesi, yani bağımsız olması şarttır. Avukatın, yargı görevini yerine getirirken üstlendiği olayın konusunun uzmanı olması gerekmekle birlikte; hiçbir kişi ve kurumla ilişkisi ve bağlılığı olmayan; baskı, kısıtlama, engelleme ve çıkar ilişkilerinden uzak bir kişi de olması gerekmektedir. Yani avukatlık mesleğini icra eden kişinin üstlendiği konuda uzmanlaşmış olmasıyla beraber, bağımsız da olması gerekir. Avukatın aynı zamanda hem bağımsız ve tarafsız yargılamanın hem de müvekkilinin çıkarları için mesleğini icra edebilmesi, ancak tam anlamıyla bağımsız olması ile mümkündür.[15] Sadece bu durumda avukat, Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde belirtildiği şekilde yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı, özgür bir şekilde icra ve temsil edebilecektir.[16]
Avukatın bağımsızlığının sağlanması amacıyla Ceza Muhakemesi Kanunu ve Avukatlık Kanunu’nda avukatlara uygulanacak arama koruma tedbiri açısından özel düzenlemeler getirilmiş, yine Ceza Muhakemesi Kanunu ve Türk Ceza Kanunu da avukatın devlete ve hukuk kişilerine karşı bağımsız olması adına birtakım özel düzenlemelere daha yer vermiştir.[17]
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 203. maddesinin birinci fıkrası, duruşma düzeninin duruşmaları yöneten mahkeme başkanı veya hakim tarafından sağlanacağını; aynı maddenin ikinci fıkrası ise duruşmanın düzenini bozan kişinin, savunma hakkını engellemeyecek şekilde mahkeme başkanı veya hakim tarafından mahkeme salonundan çıkarılabileceğini hükme bağlamıştır. Üçüncü fıkrada ise mahkeme salonundan çıkarılması sırasında direnen veya karmaşa çıkaran kişiye, verilecek bir kararla disiplin hapsi uygulanabileceği fakat avukatların bu hükmün dışında kalacağı belirtilmiştir. Görüleceği üzere, bağımsızlık ilkesi gereğince avukatlar hakkında disiplin hapsi cezası uygulanamamaktadır. Konuyla ilgili bir diğer hüküm de “İddia ve savunma dokunulmazlığı” başlığıyla Türk Ceza Kanunu’nun 128. maddesinde yer almaktadır. Bu madde gereğince, “Yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerekir”. Görüleceği üzere, madde hükmü direkt olarak savunmanın dokunulmazlığı ilkesi ile alakalı olup, ayrıca yargının kurucu unsurlarından olan savunmanın özgürce icra edilebilmesi için avukatın bağımsız olmasıyla da yakından ilgilidir.[18]
Sonuç olarak yargı görevi yürüten avukatlar, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil edebilmek için tüm etkenlerden bağımsız olmalıdırlar. Böylece, avukatın bağımsızlığı ve serbest savunma hakkı ayrılmaz bir bütün halini almaktadır. Bununla birlikte, savunma hakkı ve özgürlüğü ile sıkı bağlantısı bulunan ve aynı zamanda avukat hakkında arama ve elkoymanın özel olarak düzenlenmesinin bir diğer sebebi olan “sır saklama yükümlülüğüne” değinmek gerekmektedir.[19]
B-) AVUKATIN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Avukatlar hakkında yapılan aramanın özel olarak düzenlenmiş olması, avukatın sır saklama yükümlülüğü ile yakından ilgilidir.[20] Avukatlık Kanunu’nun “Sır saklama” başlıklı 36. maddesi, “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.” şeklinde bu hususu açıklamıştır. Maddenin ikinci fıkrasına göre avukatlar, öğrendikleri detaylar hakkında ancak müvekkilleri izin verirse tanıklık edebilirler fakat yine de her şeye rağmen tanıklıktan çekinme hakları saklıdır.[21]
Avukatların tanıklıktan çekinebilecekleri, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme” başlıklı 46. maddesinde de düzenlenmiştir. Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesinde sadece avukatlar bakımından tanıklıktan çekinme hakkı düzenlenmişken, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 46. maddesinde avukatlar ile birlikte onların stajyer ve yardımcılarının da tanıklıktan çekinme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre avukatlar, avukat stajyerleri veya avukatların yardımcıları bu sıfatları dolayısıyla veya üstlenmiş oldukları yargı görevi gereğince öğrendikleri bilgilerle ilgili olarak tanıklıktan çekinebilirler.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 37. maddesine de bakılacak olursa “Avukat meslek sırrı ile bağlıdır.” denilerek avukatların sır saklama yükümlülüğüne burada da değinilmiş; yine 34. madde gereğince avukatlar, Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlü tutulmuşlardır.
Yukarıda değindiğimiz hükümlerde bahsi geçen avukatın sır saklamakla yükümlü olması, avukatların görevleri dolayısıyla edindiği bilgileri açığa vurmalarını kati surette yasaklamıştır. Sır saklama yükümlülüğü nedeniyle avukatlar edindikleri özel bilgilerle alakalı olarak tanıklıktan çekinme hakkına sahip oldukları gibi, avukatlar hakkında yapılan arama koruma tedbiri de bu hüküm ve açıklamalar ışığında özel olarak düzenlenmiştir. Çünkü genel arama hükümleri kapsamında yapılacak olan arama; müvekkil ile ilgili belgelerin açığa çıkmasına, başkaları tarafından görülmesine engel teşkil etmediğinden, bu durum avukatın sır saklama yükümlülüğü ve bağımsızlığı ilkesiyle zıt düşecektir. Bu nedenle avukat hakkında yapılan arama tedbiri özel olarak düzenlenmiş, müvekkillerin gizli bilgi ve belgelerinin açığa çıkmasının önüne geçilmiş, avukatın sır saklama yükümlülüğü ve bağımsızlık ilkesiyle çelişmeyen kurallar getirilmiştir. [22]
C-) SAVUNMA HAKKININ KORUNMASI
Hukuk devletinin temelini oluşturan hak ve özgürlüklerin en önemlilerinden biri de “savunma hakkı”dır.[23] Hak arama özgürlüğünü ve savunma hakkını somutlaştıran, bunları pekiştiren meslek avukatlık olup, avukatlar halkın hak arama hürriyetinin teminatıdır.[24] Sahip olduğu önem nedeniyle savunma hakkının korunması, avukat ve ceza muhakemesi hukuku ile ilgili olan birtakım işlemlerin özel olarak düzenlenmesine dayanak oluşturan bir diğer nedendir.[25]
Yargının kurucu unsurlarından olan savunmanın adeta vücudunu oluşturan avukatlar, savunma hakkının korunması açısından bağımsızdır ve bu sebeple de birtakım özel düzenlemeler ile ‘arama’ gibi koruma tedbirlerinin uygulanmasında belli şartlar aranmıştır.
III-) AVUKATIN ÜSTÜNÜN ARANMASI
CMK m.130’a göre,
“(1) Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.
(2) Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hakiminden, kovuşturma evresinde hakim veya mahkemeden istenir. Yetkili hakim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhal avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir.
(3) Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır”.
CMK m.130’dan yola çıkarak “avukatlar hakkında yapılacak olan aramanın, onların büroları ile sınırlı olup; avukatın evini, aracını, üstünü ve yanında taşıdığı herhangi bir eşyayı kapsamayacağı” şeklinde bir yorum getirilebilir. Bu noktada, özel kanun niteliği taşıyan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi devreye girecektir. Bu maddeye göre, “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları, ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz”.
Avukatın üstü ise ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinin varlığı dışında, asliye ceza mahkemesinin veya sulh ceza mahkemesinin görev alanına girip de görevsizlik kararı verilmeyip, yargılaması ağır ceza mahkemesinde olan suçlar da dahil olacak şekilde avukatın üstü ve yanında taşıdığı eşyası, otomobili ve kullandığı diğer araçlar ve eşyalar aranamaz. Bu noktada Avukatlık Kanunu, özel yetkili-genel yetkili mahkeme ayrımı yapmadığı gibi, özel kanun sıfatı ile avukatlıktan doğan veya görev sırasında işlenen suç ayrımına da başvurmaksızın, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü halleri dışında -işlendiği iddia olunan suçun adi veya görevle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın- avukatın üstünün aranamayacağını ifade etmektedir. Aramanın muhatabı olan avukatın şüpheli veya sanık olmayıp üçüncü kişi olması durumunda, üstünün yine aranamayacağı fakat konutunun CMK m. 117 ve 119’da öngörülen genel hükümler uyarınca aranabileceği ileri sürülebilir. Avukatlık Kanunu’nun 61. maddesine göre, “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde soruşturma, bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından genel hükümlere göre yapılır”. Bu hüküm, gerek CMK m. 130 ve gerekse Avukatlık Kanunu m. 58’de özel olarak düzenlenen arama tedbiri dışında uygulanabilir. Avukatın üstünün aranması, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde ise zaten genel hükümlere göre yapılacaktır.
IV-) SONUÇ
Sonuç olarak avukatların, çok açık şekilde mesleklerini icra ettikleri anlaşılmıyorsa, örneğin, bir sanatçıyı dinlemek için gidilen konser alanındaki önleme aramasından muaf olmamaları gerektiği düşünülebilir. Bu görüşe göre “avukatlar mesleklerini icra etmediği durumlarda, önleme araması işlemine tabi tutulmalarının hukuka ve yasalara aykırı olmadığını kabul etmelidir. Mesleki haysiyete zarar vermeyen bu durumu kişisel bir meseleye dönüştürmemelidir. Mesleğini icra etmediği durumlarda avukatın önleme aramasını kabul etmesi; avukatın meslek onurunu kırmaz, örnek vatandaş olduğunu gösterir.”[26]
Kanaatimizce, kanun hükmü çok açık olduğundan (Avukatlık Kanunu m. 58/son), ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü hali dışında (özel kanunlardaki -örneğin cezaevleri gibi yerler açısından getirilen- hükümler ve özel mülkiyetin söz konusu olduğu alanlar ayrı tutulmak şartıyla) avukatların üstü kesinlikle aranamaz. Zira bahsi geçen hüküm, adli arama-önleme araması ayrımı yapmamıştır. Kaldı ki adli arama yalnızca suç işlenmesi halinde yapılabilecek olup, kanun sadece ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan bahsetmiş ve ayrıca suçüstü şartını da mutlak olarak aramıştır. Dolayısıyla önleme araması kapsamında arama yapılabileceği de özel olarak düzenlenmediğinden, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü hali dışında, avukatlar üstünde adli arama veya önleme araması yapılamaz.
Son olarak; avukatların yalnızca görevlerini icra ederken avukat kimliğine sahip oldukları görüşü, eksiklikler barındırmaktadır. Zira bu durumun tespiti oldukça zordur. Örneğin gün içinde saat fark etmeksizin yapılan bir gözaltı sonucunda, olaya avukat olarak müdahale edilmesi gerekebilir. Yahut 1 Mayıs İşçi Bayramı gibi etkinlikler esnasında, halka avukat olarak hukuki destek verilmesi söz konusu olabilir. Dolayısıyla avukatın hangi durumda mesleğini icra ediyor oluşu kanunlarda tam olarak açıklanmadığından ve aslında açıklanamayacağından, avukatları her an görevlerinin başındaymış gibi düşünmemiz daha doğru olacaktır. Avukatlara yüklenen kamu görevi, onların savcı ve hakimler ile birlikte yargının kurucu unsurlarından biri olmaları ve halkın bağımsız şekilde hak savunuculuğunu yapmaları bunu gerektirir.
NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.
Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453
[1] Veli Özer ÖZBEK, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama. (Ankara: Seçkin, 1999) s. 19; Burcu BAYTEMİR KONTACI, Ali Şahin KILIÇ, Zeliha KILIÇPARLAR, Başar PANCAROĞLU, Ceza Muhakemesi Hukuku. Ed. Cumhur ŞAHİN, Neslihan GÖKTÜRK, (Ankara: Seçkin, 2019) s. 113.
[2] Can CİHAN, “ Koruma Tedbiri Olarak Arama- Elkoyma” İBD, 2014, C. 88, S. 2, s. 213.
[3] ÖZBEK, DOĞAN, BACAKSIZ, “Ceza Muhakemesi Hukuku Temel Bilgiler”, s. 172.
[4] TIĞLI, Dicle Erdoğmuş. Avukatlar hakkında arama ve elkoyma. MS thesis. İstanbul Kültür Üniversitesi/Lisansüstü Eğitim Enstitüsü/Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı/Kamu Hukuku Bilim Dalı, 2021.
[5] “Arama” kavramının TDK Sözlük Anlamı
[6] Hüsnü ALDEMİR, Adli- Önleme Arama ve Elkoyma. (Ankara: Adalet, 2019) s.32.
[7] AÖAY m.5 “Adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.”
AÖAY m.19 “Önleme araması;
a) Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması,
b) Suç işlenmesinin önlenmesi,
c) Taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir.”
[8] Bahri ÖZTÜRK, Behiye EKER KAZANCI, Sesim SOYER GÜLEÇ, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri. ( Ankara: Seçkin, 2017) s. 25.
[9] Şemsettin AKSOY, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Uluslararası Yargı ve Yargıtay Kararları Işığında Önleme ve Koruma Tedbiri Olarak Arama. (Ankara: Seçkin, 2007) s. 20.
[10] Hamza ŞAHİN, Sulh Ceza Hakimliği Uygulamaları. (Ankara: Adalet, 2019) s. 55; ÖZTÜRK, EKER KAZANCI, SOYER GÜLEÇ, s.114; Fahrettin DEMİRAĞ, Örneklerle Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemleri ve Adli Yazışmalar. (Ankara: Seçkin, 2018) s. 288
[11] 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu m. 6/1-d: “Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar, anlaşılır”
[12] Avukatlığın ceza muhakemesine yansıması müdafilik ve vekilliktir. bkz. KOCAOĞLU, s. 48. , “Ceza soruşturmasını yürüten resmi organlar önünde şüpheli veya sanığı fiili veya hukuki açıdan koruyan, belli niteliklere sahip bulunan şüpheli veya sanık dışındaki kişi müdafi olmaktadır. Müdafi şüpheli veya sanık ve onun yasal temsilcisi dışında bir kişidir”. bkz. CENTEL/ZAFER, s. 165. , Müdafi, CMK m. 2/1-c’ye göre, “Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” ifade etmektedir. Vekil ise CMK m. 2/1-d’e göre, “Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı” ifade eder.
[13] Serhat Sinan KOCAOĞLU, “Üst ve Büro Araması, Postada Elkoyma, İletişimin Denetlenmesi Gibi Çeşitli Koruma Tedbirlerinin Pasif Öznesi Olarak Kuram ve Uygulamada Avukatın Bağımsızlığı”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2012-1, 2012, s. 45-48
[14] Görevini iyi yapabilmesi için müdafi avukatın bağımsız olması gerekir. Müdafi, sanığa, yargılama ve iddia makamlarına, Baro’ya, üçüncü kişilere ve medyaya karşı bağımsızdır. Müdafi avukatın bağımsızlığı Anayasa’da açıkça güvence altına alınmamıştır. Fakat, hukuk devleti ilkesi (AY. m. 2) bu boşluğu doldurmaktadır. Çünkü temel hak ve özgürlüklerden olan hak arama özgürlüğü temel hakkı, savunmayı ve savunmanın hukuk devleti anlayışı içinde ayrılmaz bir niteliği olan avukatın bağımsızlığını da kapsar. bkz. CENTEL/ZAFER, s. 171. , Müdafi avukatın yürütme karşısında bağımsızlığı, savcı karşısında bağımsızlığı, şüpheli/sanık karşısında bağımsızlığı ve mahkeme karşısındaki bağımsızlığı için bkz. CENTEL/ZAFER, s. 171-173.
[15] Talay ŞENOL, “Bağımsız Avukatlık”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 54, 2004, s. 271-272.
[16] bkz. Serhat Sinan KOCAOĞLU, “Adil Yargılanma Hakkı Çerçevesinde Savunma Hakkı ve Avukatın Bağımsızlığının Gerçekleştirilmesinde Barolara Düşen Yükümlülükler”, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, 10-14 Ocak 2012, s. 104-105., Avukatın bağımsızlığı ile ilgili olarak kanunlar ve meslek kurallarının gereğini her türlü organlara karşı savunmak, AK m.97/6’da baro başkanlarının, m. 123/6’da ise Türkiye Barolar Birliği Başkanı’nın görevleri arasında sayılmıştır.
[17] bkz. KOCAOĞLU, “Adil Yargılanma Hakkı Çerçevesinde Savunma Hakkı ve Avukatın Bağımsızlığının Gerçekleştirilmesinde Barolara Düşen Yükümlülükler”, s. 105
[18] Cengiz Ozan ÖRS, “Avukat Hakkında Arama ve Elkoyma”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi,Sayı: 123, 2016. s. 108-110
[19] Cengiz Ozan ÖRS, “Avukat Hakkında Arama ve Elkoyma”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi,Sayı: 123, 2016. s. 112-114
[20] Hasan ŞİŞMAN, “Avukatın Üzerinin, Büro veya Konutunun Aranması”, Ekim, 2012, s. 1
[21] Cengiz Ozan ÖRS, “Avukat Hakkında Arama ve Elkoyma”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi,Sayı: 123, 2016. s. 111-113
[22] Cengiz Ozan ÖRS, “Avukat Hakkında Arama ve Elkoyma”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi,Sayı: 123, 2016. s. 113-115
[23] Savunma hakkına T.C. Anayasası’nın 36. maddesinde yer verilmekle birlikte bu hakka uluslararası sözleşmeler bakımından İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 8-11; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6/3; Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler -Havana Kuralları- m. 1’de yer verilmiştir. bkz. ŞENOL, s. 269.
[24] Talay ŞENOL s. 270’den Yücel Sayman, “Hak Arama Özgürlüğü ve Avukatlık Mesleği, Demokratikleşme, İnsan Hakları ve Hukuk Devleti Bağlamında Avukatlık Mesleği” (Sorunlar-Çözüm Perspektifleri, İstanbul Barosu Başkanlığı Sempozyumu, 25-29 Ekim 1995, 1. Baskı, Antalya: İstanbul Barosu Yayınları, 1996, s. 420.
[25] Ezgi KIZILKAYA, “Türk Hukuku ve Karşılaştırılmalı Hukukta Arama, Elkoyma ve Gözaltı”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 89, 2010, s. 514.
[26] Cengiz Ozan ÖRS, “Avukat Hakkında Arama ve Elkoyma”, TBBD, 2016, S. 123, s. 126-127.
