I-) KAMU DAVASI NEDİR?

Kamu davası; Türkiye’deki ceza muhakemesi hukukunda, Cumhuriyet savcılığının yapılan bir şikayet/ihbar sonucunda veya re’sen (kendiliğinden) başlattığı soruşturma neticesinde, şüpheliler hakkında “cezalandırılmaları gerektiği” kanaatiyle açtığı dava türüdür. Kamu davası olarak adlandırdığımız kurum; yargılama türlerinden ceza yargılamasına tabi olup, aynı zamanda “ceza davası” anlamına gelir. Yani ceza mahkemelerinin (ağır ceza ve asliye ceza mahkemeleri) görev alanına giren, usulü Ceza Muhakemesi Kanunu‘nda (CMK) düzenlenen, delillerin ortaya konulup tartışıldığı ve amacın maddi gerçeğe ulaşmak olduğu dava türü; kamu/ceza davasıdır.

Mahkemelerin haklarında dava açılan sanıklara gönderdiği tensip tutanağındaki “davacı” kısmında “K.H.” ibaresini görürüz. Bu ibare isim-soy ismi kısaltması olmayıp, “kamu hukuku” anlamına gelir.

Devlet; fiili ile Türk Ceza Kanunu ve bazı kanunlarda düzenlenen suç tipini/tiplerini hayata geçirdiği iddia edilen sanık hakkında yargılama yaparak, ulaştığı sonuca göre karar verir.

A-) Kamu Davasını Açma Görevi (CMK m. 170):

(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.

(3) Görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede;

a) Şüphelinin kimliği,

b) Müdafii,

c) Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği,

d) Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanuni temsilcisi,

e) Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği,

f) Şikâyette bulunan kişinin kimliği,

g) Şikâyetin yapıldığı tarih,

h) Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri,

i) Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

j) Suçun delilleri,

k) Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri,

Gösterilir.

(4) İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır; yüklenen suçu oluşturan olaylar ve suçun delilleriyle ilgisi bulunmayan bilgilere yer verilmez.

(5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.

(6) İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir.

B-) Kamu Davasını Açmada Takdir Yetkisi (CMK m. 171):

(1) Cezayı kaldıran şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir.

(2) Uzlaştırma ve ön ödeme kapsamındaki suçlar hariç olmak üzere, Cumhuriyet savcısı, üst sınırı üç yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı, yeterli şüphenin varlığına rağmen, kamu davasının açılmasının beş yıl süre ile ertelenmesine karar verebilir. Suçtan zarar gören veya şüpheli, bu karara 173’üncü madde hükümlerine göre itiraz edebilir.

(3) Kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilebilmesi için;

a) Şüphelinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezası ile mahkûm olmamış bulunması,

b) Yapılan soruşturmanın, kamu davası açılmasının ertelenmesi halinde şüphelinin suç işlemekten çekineceği kanaatini vermesi,

c) Kamu davası açılmasının ertelenmesinin, şüpheli ve toplum açısından kamu davası açılmasından daha yararlı olması,

d) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı ve Cumhuriyet savcısı tarafından tespit edilen zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

(4) Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmediği takdirde, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir. Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde kamu davası açılır. Erteleme süresince zamanaşımı işlemez.

(5) Kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.

(6) Bu madde hükümleri;

a) Suç işlemek için örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar,

b) Kamu görevlisi tarafından görevi sebebiyle veya kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen suçlar ile asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar,

c) Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar,

hakkında uygulanmaz.

II-) KAMU/CEZA DAVASINDA ŞİKAYET KAVRAMI VE ŞİKAYETTEN VAZGEÇMENİN DAVAYA ETKİSİ

Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan, yani mağdurun şikayeti olmadan adli işlem yapılamayacak suçlar; Türk Ceza Kanunu’nda belirtilmiştir. Cumhuriyet savcılığı; önüne gelen bir şikayet dolayısıyla makul şüpheye ulaşırsa soruşturma başlatır ve bu soruşturma sonucunda da yeterli şüpheye ulaşırsa kamu/ceza davası açılması amacıyla iddianame düzenler. (Dikkat edilmelidir ki iddianame düzenlenmiş olması, kamu davasının açılmış olduğu anlamına gelmez. Davanın açılmış sayılabilmesi için iddianamenin, tevdi edilen mahkeme tarafından kabul edilmesi gerekir.)

Yukarıda bahsettiğimiz, takibi şikayete bağlı olan suçlar dışında kalan diğer suçların soruşturulabilmesi için Cumhuriyet savcılığının soruşturma başlatması yeterlidir. Yani bunun için herhangi bir şikayete ya da ihbara gerek yoktur. Cumhuriyet savcısı duyduğu/gördüğü bir olayla ilgili, takibi şikayete bağlı olan bir suç mevcut değilse, doğrudan soruşturma başlatma yetkisine sahiptir. Örneğin; hırsızlık, dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik, güveni kötüye kullanma, kasten öldürme, yağma, kişisel verileri ele geçirme veya yayma ve sair suçlar ile ilgili şikayet aranmadığından, Cumhuriyet savcılığı re’sen soruşturma başlatabilir.

İddianamenin kabulü sonrası açılan kamu davası süresince, mağdur şikayetinden vazgeçerse ve sanık (yargılanan) vazgeçmeyi kabul ederse mahkeme davanın düşmesine karar verir. Sanık, dava sonucunda beraat edeceği kanaatinde olursa vazgeçmeyi kabul etmeyebilir. Bu durumda mahkeme yargılamaya devam edecek, şartlar sağlanıyorsa beraat kararı verecek ancak mahkumiyet verilmesi gerektiği sonucuna ulaşırsa -mağdur şikayetinden vazgeçtiği için- davanın düşmesine karar verecektir.

Takibi için şikayet gerekmeyen suçlarda ise şikayetten vazgeçme, kamu davasını etkilemez. Zira ortada bir şikayet olmayıp, mağdurun şikayet beyanı varsa bile bu beyan “ihbar” niteliğindedir. Vakalarda sıkça gördüğümüz üzere, takibi şikayete bağlı olmayan (örn. kasten öldürme) bir suç bulunsa dahi mağdur ya da sanık, şikayetten vazgeçmenin sağlanması adına anlaşma yoluna gitmek istemektedir. Belirtmek gerekir ki bu durumda şikayetten vazgeçme, kamu/ceza davasının gidişatını etkilemeyecektir.

III-) DAVAYA KATILMA

Kamu davasına katılma usulü; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun, “Dördüncü Kitap”, “İkinci Kısım” başlığı altında düzenlenmiştir. Bu başlık altındaki 237-243. maddeler arasında düzenlenen “kamu davasına katılma”; mağdurların, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişilerin ve malen sorumlu olanların, ceza mahkemesinde görülen bir davaya nasıl katılacaklarını, davayı hangi şartlarda takip edeceklerini ve “katılan” sıfatını kazanmanın doğuracağı sonuçları anlatır.

A-) Kamu Davasına Katılma (CMK m. 237):

(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

(2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır.

B-) Katılma Usulü (CMK m. 238):

(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.

(2) Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.

(3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.

C-) Katılanın Hakları (CMK m. 239):

(1) Mağdur veya suçtan zarar gören davaya katıldığında, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçları ile kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteyebilir.

(2) Mağdur veya suçtan zarar görenin çocuk, sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması halinde avukat görevlendirilmesi için istem aranmaz.

D-) Katılmanın Davaya Etkisi (CMK m. 240):

(1) Katılma davayı durdurmaz.

(2) Tarihi belirlenmiş olan duruşma ve yargılama usulüne ilişkin diğer işlemler vaktin darlığından dolayı katılan kimse çağrılamayacak veya kendisine haber verilemeyecek olsa bile belirli gününde yapılır.

E-) Katılmadan Önceki Kararlara İtiraz (CMK m. 241):

(1) Katılmadan önce verilmiş olan kararlar katılana tebliğ edilmez.

(2) Bu kararlara karşı kanun yoluna başvurabilmesi için Cumhuriyet savcısı için öngörülen sürenin geçmesiyle katılan da başvuru hakkını kaybeder.

F-) Katılanın Kanun Yoluna Başvurması (CMK m. 242):

(1) Katılan, Cumhuriyet savcısına bağlı olmaksızın kanun yollarına başvurabilir.

(2) Karar, katılanın başvurusu üzerine bozulursa, Cumhuriyet savcısı işi yeniden takip eder.

G-) Katılmanın Hükümsüz Kalması (CMK m. 243):

(1) Katılan, vazgeçerse veya ölürse katılma hükümsüz kalır. Mirasçılar, katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilirler.

IV-) HÜKÜM

Yargılamanın son aşaması, “hüküm” aşamasıdır. Bu aşamada mahkeme hakimi (asliye ceza mahkemesi) ya da mahkeme heyeti (ağır ceza mahkemesi); celselere bölünmüş “duruşma”nın sonunda, ortaya konulan ve tartışılan bütün hukuka uygun delilleri sentezleyerek bir sonuca ulaşır. Bu sonuç, somut olayda sanık için verilmesi gereken en uygun karar olmalıdır. Karar merciinin hangi kararları verebileceği CMK’nin 223. maddesinde düzenlenmiştir.

Duruşmanın Sona Ermesi ve Hüküm (CMK m. 223): 

(1) Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür.

(2) Beraat kararı;

a) Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması,

b) Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması,

c) Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması,

d) Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması,

e) Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması,

Hallerinde verilir.

(3) Sanık hakkında;

a) Yüklenen suçla bağlantılı olarak yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya sağır ve dilsizlik hali ya da geçici nedenlerin bulunması,

b) Yüklenen suçun hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi suretiyle veya zorunluluk hali ya da cebir veya tehdit etkisiyle işlenmesi,

c) Meşru savunmada sınırın heyecan, korku ve telaş nedeniyle aşılması,

d) Kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşülmesi,

Hallerinde, kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir.

(4) İşlenen fiilin suç olma özelliğini devam ettirmesine rağmen;

a) Etkin pişmanlık,

b) Şahsi cezasızlık sebebinin varlığı,

c) Karşılıklı hakaret,

d) İşlenen fiilin haksızlık içeriğinin azlığı,

Dolayısıyla, faile ceza verilmemesi hallerinde, ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir.

(5) Yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilir.

(6) Yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, belli bir cezaya mahkûmiyet yerine veya mahkûmiyetin yanı sıra güvenlik tedbirine hükmolunur.

(7) Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir.

(8) Türk Ceza Kanunu’nda ön görülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir.

(9) Derhal beraat kararı verilebilecek hâllerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez.

(10) Adli yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararı kanun yolu bakımından hüküm sayılır.

Düşme: TCK’de ön görülen sebeplerin varlığı halinde veya soruşturma ve kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceği kanısına varıldığında verilen karar türüdür.

Mahkumiyet: Kendisine isnat edilen (yüklenen) suçu işlediğinin sabit olması halinde, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilir. Mahkumiyet hükmü, hapis veya adli para cezasıdır.

Beraat: Sanığın fiili kanunlarda suç olarak tanımlanmadıysa, mahkeme isnat edilen suçun sanık tarafından işlenmediği sonucuna ulaşırsa, sanığın herhangi bir kastı veya taksiri yoksa, olayda bir hukuka uygunluk nedeni (örn. meşru savunma) varsa, suçun sanık tarafından işlendiği sabit değilse beraat kararı verilir. Yani kısaca, yargılanan kişi (sanık) kamu davasından “yara almadan” kurtulur.

Ceza Verilmesine Yer Olmadığı: Sanık isnat edilen suçu işlemiş olsa bile kanunda öngörülen sebeplerin varlığı halinde (örn. akıl hastalığı) verilen karar türüdür.

Davanın Reddi: Aynı fiil nedeniyle aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir.

Güvenlik Tedbiri Uygulanması: Sanığın yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, belli bir cezaya mahkûmiyet yerine (örn. akıl hastalarına yönelelik güvenlik tedbiri) veya mahkûmiyetin yanı sıra (mahkumiyet -hapis ve adli para cezası- ile birlikte) güvenlik tedbiri uygulanmasına karar verilir.

V-) YÜKSEK MAHKEME KARARLARI

• “…Dava ve duruşma gününden usulüne uygun biçimde haberdar edilmesine rağmen katılma talebinde bulunmayan şikâyetçi kurumun kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığı anlaşılmakla, şikâyetçi kurum vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 22.12.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi…” (Yargıtay 11. Ceza Dairesi, K. 2021/13264)

• “…Suç ve karar tarihi itibariyle 15 yaşından büyük olup, şikayet ve kamu davasına katılma hakkı kendisine ait olan müşteki …‘a gerekçeli kararın usulüne uygun tebliğ edildiği, ancak müştekinin temyiz talebinde bulunmadığı anlaşıldığından, bu nedenle hükmü temyize hak ve yetkisi bulunmayan müşteki … vekilinin, 5320 sayılı Kanun’un 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddeleri uyarınca, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE, 21/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi…” (Yargıtay 4. Ceza Dairesi, K. 2021/29800)

• “…CMK’nın 160/1. maddesinde, “Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya haşlar.”, 160/2. maddesinde “Cumhuriyet Savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için. emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.’’ 170. maddesinin 2. fıkrasında, “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet Savcısı, bir iddianame düzenler. 172. maddesinin 1. fıkrasında, “Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir.” hükümleri düzenlenmiştir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı itiraz üzerine inceleyen mahkeme, kamu davası açılması için yeterli delil bulunmaması durumunda itirazın reddine, yeterli delil bulunması durumunda itirazın kabulüne veya eksik soruşturma nedeniyle soruşturmanın genişletilmesine karar verebilecektir. CMK’nın 170/2. maddesine göre kamu davası açılabilmesi için soruşturma aşamasında toplanan delillere göre suçun işlendiğine dair yeterli şüphe bulunması gerekir. Suç ihbar veya şikayeti yoluyla soruşturma yaparak maddi gerçeğe ulaşma yükümlülüğü ve yetkisi bulunan Cumhuriyet savcısı, soruşturma sonucunda elde edilen delilleri değerlendirerek kamu davası açmayı gerektirir nitelikte yeterli şüphe olup olmadığını takdir edecektir. Ancak soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının delil değerlendirmesiyle, kovuşturma aşamasında hakimin delilleri değerlendirmesi birbirinden farklı özelliklere sahiptir. CMK’nın 170/2. maddesine göre soruşturma aşamasında toplanan deliller kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturup oluşturmadıkları çerçevesinde incelemeye tabi tutulurken, kovuşturma aşamasında, isnad edilen suçun işlenip işlenmediği hususunda mahkumiyete yeter olup olmadığı ve tam bir vicdani kanaat oluşturup oluşturmadığı çerçevesinde değerlendirilmektedir. Her ne kadar ABD’nin hakaret suçlarına ilişkin istinabe taleplerine yanıt vermediğinden IP adresinin ve şüphelinin tespit edilemediği gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmişse de, soruşturma dosyası kapsamında hiç bir soruşturma işlemi yapılmadan bu karar verilmiştir. CMK’nın 172/1. maddesindeki, kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinin somut olayda mevcut olmadığı, dolayısıyla şüphelinin tespitine yönelik olarak gerekli tüm soruşturma işlemleri yapıldıktan sonra, şüphelinin tespiti halinde iddianame düzenlenmesi, tespit edilemediği takdirde ise daimi arama kararı alınarak dava zamanaşımı süresince soruşturmaya devam edilmesi gerektiği anlaşılmakla, merciince itirazın kabulüne karar verilmesi yerine reddedilmesi hukuka aykırı görülmüştür…” (Yargıtay 4. Ceza Dairesi, K. 2021/26115)

• “…Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın “Mağdur ve şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; “Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma” hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK’nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır. Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK’nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi halinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır. Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür. Diğer taraftan; CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK’nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir… Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu’nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir. Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir. Medeni Kanun’da ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir… Herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir. Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velâyeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velâyeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velâyet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir. Ancak 4721 sayılı TMK’nın 337/1. maddesi uyarınca anne ve baba evli değilse velâyet kural olarak anneye ait olacaktır. Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını “çocuğun yararı” ilkesi oluşturmaktadır. Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malul ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK’nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi hâlinde mahkemenin talebi üzerine baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir. Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafisinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir. CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil olup vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır. Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun veya kısıtlının kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak çocuğun veya kısıtlının mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması hâlinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür. Kanuni temsilcinin menfaati ile çocuğun veya kısıtlının menfaatinin çatışması sonucunu doğuran böyle bir durumda Medeni Kanun’un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir…” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, K. 2021/244)

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453