ceza muhakemesi arşivleri

Etiket: ceza muhakemesi

KONUTU TERK ETMEME (EV HAPSİ) TEDBİRİ

Mart 20, 2025/0 Yorum Var/in CEZA HUKUKU, GENEL/Yazan Dike Hukuk

Konutu terk etmeme, halk arasında ev hapsi olarak da bilinen tedbir türüdür. Mahkeme veya hakimlikçe, suç şüphesi altında olan şüpheli veya sanık mazeretsiz ya da izinsiz olarak konutu terk etmemekle yükümlü kılınır.

Ceza Muhakemesi Kanunu madde 109/3-j’de düzenlenen bu adli kontrol tedbiri; bir suç isnadı sonucunda, soruşturma veya kovuşturma kapsamında, tutuklama sebeplerinin de olmasıyla beraber şüpheli veya sanığın tutuklanarak cezaevine götürülmesi yerine denetim altında tutulmasıdır. Şüpheli veya sanığın konutu terk etmemesi şeklindeki adli kontrolün denetimi, elektronik kelepçe vasıtasıyla ve Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından sağlanır.

Şüpheli veya sanık hakkında konutu terk etmeme tedbiri uygulanmış ise şahsın tedbir kaldırılmadığı sürece konuttan dışarı çıkması yasaktır, aksi takdirde tedbir ihlal edilmiş olur ve şahıs tutuklanarak cezaevine götürülür.

I-) KONUTU TERK ETMEME KARARI VERİLEBİLMESİNİN ŞARTLARI

Konutu terk etmeme tedbirinin uygulanabilmesi için tutuklama nedenlerinin varlığı aranır. Ceza Muhakemesi Kanunu madde 109/2’de yer aldığı üzere, kanunda tutuklama yasağı öngörülen hallerde de adli kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir. Adli kontrol tedbirlerinden biri de konutu terk etmemedir.

Konutu terk etmeme tedbiri tutuklamaya alternatif bir tedbir olması sebebiyle tutuklamaya ilişkin şartların varlığı aranmaktadır. Bu şartlar:

A-) Kuvvetli Suç Şüphesi

Şüpheli veya sanık hakkında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin olması gerekmektedir. Kuvvetli suç şüphesi, şüpheli veya sanığın suçu işlediğine dair oldukça yüksek bir olasılığın bulunmasıdır. Bu şüphe, somut deliller ile de ortaya konmuş olmalıdır. Şüpheli veya sanık hakkında kuvvetli suç şüphesi bulunmadan konutunu terk etmeme şeklinde adli kontrol tedbirine hükmedilemez.

B-) Tutuklama Nedeni

Ceza Muhakemesi Kanunu madde 100’de yer alan tutuklanma nedenleri, konutu terk etmeme tedbirinin uygulanabilmesi için de gereklidir. Tutuklama nedeninin varsayılabileceği haller şunlardır:

Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.
Şüpheli veya sanığın davranışları delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme; tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

II-) KONUTU TERK ETMEME TEDBİRİNİN SÜRESİ

Konutu terk etmeme bir adli kontrol şekli olmasından dolayı ne kadar süreceği adli kontrol hükümlerine göre şekillenir.

Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde konutu terk etmeme tedbiri süresi en fazla iki yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hâllerde gerekçesi gösterilerek bir yıl daha uzatılabilir.

Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, adli kontrol süresi en çok üç yıldır. Bu süre, zorunlu hâllerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı, Türk Ceza Kanunu‘nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarda dört yılı geçemez. Bu maddede öngörülen adli kontrol süreleri, çocuklar bakımından yarı oranında uygulanır.

Şüpheli veya sanığın konutu terk etmeme (ev hapsi) yükümlülüğünün devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda en geç dört aylık aralıklarla soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde ise re’sen mahkeme tarafından karar verilir.

III-) KONUTU TERK ETMEME ALTINDA GEÇEN SÜRENİN CEZADAN MAHSUP EDİLMESİ

Diğer adli kontrollerin aksine konutu terk etmeme tedbiri altında geçen süre cezadan mahsup edilebilir. Konutu terk etmeme tedbiri altında geçen her iki gün, bir gün olarak cezadan mahsup edilir.

IV-) KONUTU TERK ETMEME KARARI VEREBİLECEK MERCİLER

A-) Soruşturma Aşamasında

Soruşturma aşamasında konutu terk etmeme tedbirini uygulayabilecek görevli merci sulh ceza hakimliğidir. Şüpheli, Cumhuriyet savcısının talebi ve sulh ceza hakimliğinin kararı üzerine konutu terk etmeme tedbiriyle adli kontrol altına alınabilir. Konutu terk etmeme tedbirini uygulamaya yetkili sulh ceza hakimliği ise suçun işlendiği yerdeki sulh ceza hakimliğidir.

B-) Kovuşturma Aşamasında

Kovuşturma aşamasında ceza davasına hangi mahkeme bakıyorsa konutu terk etmeme tedbirini verme kararı da o mahkemeye aittir. Ceza davasına bakan mahkemenin kararına itiraz edilmesi üzerine, itirazı inceleyen ceza mahkemesi de konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol kararı verebilir.

V-) YÜKSEK MAHKEME KARARLARI

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 8.10.2020 tarihinde, Esra Özkan Özakça (B. No: 2017/32052) başvurusunda, Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

“…Anayasa Mahkemesi ilk olarak konutu terk etmeme adli kontrol tedbirinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahale teşkil edip etmediğini incelemiştir.

Anayasa Mahkemesine göre kişilerin fiziki hareket özgürlüklerini sınırlandıran bir tedbirin Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına mı yoksa Anayasa’nın 23. maddesinde düzenlenmiş olan seyahat özgürlüğüne mi müdahale teşkil ettiği belirlenirken önemli olan husus sınırlamanın niteliği veya esası değildir. Bir tedbirin bunlardan hangisine müdahale oluşturduğunun tespitinde sınırlamanın derecesi ve yoğunluğu dikkate alınmalıdır. Bunun tespitinde tedbirin türü, süresi, uygulanış şekli, gündelik hayatın denetiminin boyutu gibi faktörler önem taşımaktadır.

Bu bağlamda yapılan değerlendirmede konutu terk etmeme; kişilerin fiziksel özgürlük alanını yalnızca ikamet ettiği konutun içi ile sınırlandıran, elektronik kelepçe takılmak suretiyle infazı söz konusu olabilen ve -kaldırılıncaya kadar- gün boyunca kesintisiz olarak devam ettirilen, uyulmadığında ise şüpheli veya sanık hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasına neden olabilen bir adli kontrol tedbiri niteliğindedir. Anılan tedbirin bu niteliği, uygulanış şekli ve özellikleri itibarıyla hareket serbestisi üzerindeki sınırlayıcı etkisinin derece ve yoğunluk olarak seyahat özgürlüğüne göre oldukça ileri bir boyutta olduğu ve dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahale teşkil ettiği sonucuna varmak gerekir.

Anayasa Mahkemesi ikinci olarak, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109. maddesinde tutuklamaya alternatif olarak düzenlenmiş adli kontrol türlerinden biri olan konutu terk etmeme tedbirinin hukukiliğinin incelemesinde -tutuklama tedbirinde olduğu üzere- kanun tarafından öngörülme, kuvvetli suç belirtisinin bulunması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebeplerinin mevcut olması ve ölçülülük ilkesine uygunluk kriterleri bakımından bir değerlendirme yapılması gerektiğini kabul etmiştir.

Bu çerçevede somut olay incelendiğinde başvuruya konu tedbirin dayanağını oluşturan suçlamaların temelinde İnsan Hakları Anıtı önündeki oturma ve açlık grevinde bulunma eylemleri olduğu görülmektedir. Soruşturma mercileri, bu eylemlerin esasen DHKP/C terör örgütünün emir ve talimatları doğrultusunda örgütün amacına hizmet etmek ve propagandasını yapmak amacıyla gerçekleştirildiğini ileri sürmektedir. Bu bağlamda DHKP/C ile bağlantılı olduğu değerlendirilen oluşumların faaliyetlerine, bu eylemlerin DHKP/C terör örgütünün yayın organları tarafından sahiplenilmesine, bu kapsamda bir dergide, internet üzerinden yayın yapan bir televizyon kanalında ve sosyal medya hesaplarında açıklamalar yapılmasına ve mesajlar paylaşılmasına, ayrıca bazı gösterilerde pankartlar taşınmasına değinilmiştir. Yine başvurucunun gözaltına alındığı sırada söylediği belirtilen bazı sözlerin de anılan terör örgütüyle bağlantılı olduğu değerlendirilen bir sosyal medya hesabında yayımlanmasına dikkat çekilmiştir.

Belirli koşullarda ifade özgürlüğünün görünümlerinden biri olarak kabul edilebilecek olan oturma veya açlık grevinde bulunma eylemlerinin başlı başına bir suç konusu edilmemesi gerektiği açıktır. Bununla birlikte bu eylemlerin icra edilmesinin terörle bağlantılı bir faaliyet olduğuna ilişkin olguların bulunması ya da eylemler sırasında terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerine yönelik övgü, meşrulaştırma ya da teşvik etme niteliğinde davranışlar sergilenmesi durumunda bu tür faaliyetlerin suç olarak değerlendirilmesi söz konusu olabilir.

Bu bağlamda başvurucunun oturma ve açlık grevine gitme eylemlerini örgütsel bir ilişki içinde gerçekleştirdiğine veya bunun başvurucu bakımından örgütsel bir tavır olarak sergilendiğine yönelik olarak soruşturma belgelerinde somut bir olguya veya tespite yer verilmemiştir. Ayrıca suçlamaya dayanak olarak gösterilen yayın ve açıklamaların yapılmasına başvurucunun ne şekilde bir katılımının olduğu da belirtilmemiştir.

Başvurucu anılan oturma eylemine katılmasının kendisinin ve eşinin kamu görevinden çıkarılması dolayısıyla gerçekleştiğini, bu eylemlere temel olarak eşine destek olma amacıyla katıldığını, bunu bir hak arama yolu olarak seçtiğini, eşinin tutuklanması üzerine bu kez kendisinin de açlık grevine başladığını ifade etmektedir. Somut olayın koşullarında başvurucunun eylemleri değerlendirilirken olayların başvurucunun ifadesinde yer alan ve soruşturma mercilerince değinilen bu gelişiminin göz ardı edilmemesi gerekmektedir. Bu çerçevede soruşturma mercilerince yapılan tespitlere göre de başvurucu, eşinin açlık grevine başlaması üzerine oturma eylemine iştirak etmiş; açlık grevine ise eşinin tutuklanmasıyla birlikte başlamıştır.

Diğer taraftan başvurucunun gözaltına alınırken sarf ettiği belirtilen “Açlık grevinde olduğum için gözaltına alındım, yolda yürürken gözaltına alındım. Bunlara boyun eğmeyeceğim, direnişe devam edeceğim.” şeklindeki sözlerin içeriği itibarıyla şiddeti, terörü veya ayaklanmayı meşru gösteren veya öven bir yönünün bulunduğunu söylemek mümkün değildir. Bu sözlerin DHKP/C ile bağlantılı olduğu belirtilen bir sosyal medya hesabında yayımlanmasında başvurucunun ne şekilde bir etkisinin olduğu soruşturma belgelerinde açıklanmamıştır.

Bu itibarla eldeki belgelere göre suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında konutu terk etmeme tedbirinin uygulandığı sonucuna varılmış; bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir….”

Av. Hüsna GÜNDÜZ

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA BASİT YARGILAMA

Kasım 18, 2024/1 Yorum/in CEZA HUKUKU, GENEL/Yazan Cansu ERÇİN

I-) BASİT YARGILAMA NEDİR?

A-) Genel Olarak Basit Yargılama

Basit yargılama usulü, Ceza Muhakemesi Kanunu‘nda, 7188 sayılı Kanun ile 2019 yılında yapılan değişikliklerle birlikte düzenlenen, alternatif cezai uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biridir. Anayasa’nın 141. maddesinin son fıkrası olan “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” fıkrasından hareketle uygulamada yer almaktadır. Düzenleme gereğince devlet tarafından muhakemenin hızlandırılması, basitleştirilmesi ve bazı ceza hukuku uyuşmazlıklarının yargılama makamı önüne gelmeden çözülmesi amaçlanmış ve makul sürede yargılanma hakkı ile birlikte ceza hukukunun işlevselliğinin artırılması hedeflenmiştir.

İşlenen suçun haksızlık içeriği itibariyle hafif olduğu olaylar ile işlenen suçun delillerinin ortada olduğu ve bu nedenle çözümü kolay uyuşmazlıklarda yargılama usulünün hızlandırılması ve basitleştirilmesi gerekir. Bu gibi durumlarda, gerektiğinden fazla prosedür içeren normal yargılama usulünün uygulanmasının zahmetli ve gereksiz olduğu kabul edildiğinden basit yargılama usulüne geçilmiştir.

Basit yargılama usulü 2 yıl ve altı hapis cezasını veya adli para cezasını gerektiren suçlarda uygulanabilir. Bu suçlara örnek vermek gerekirse; basit yaralama, taksirle yaralama, tehdit, ateşli silah bulundurma, trafik güvenliğini tehlikeye sokma gibi cezası adli para yahut üst sınırı 2 yılı geçmeyen hapis cezası olan suçlardır.

Basit yargılamanın tercih edilmesinin avantajlarına yargılamanın daha hızlı, daha az maliyetli ve sanık lehine %25 (dörtte bir) oranında ceza indirimi yapılacak olması gibi örnekler verilebilir. Ancak dezavantajları ise Cumhuriyet savcısının görüşü alınmadan yargılama yapılması ve duruşma açılmadığından adil yargılanma hakkının ihlal edilmesi gibi örneklerdir.

B-) Kanunda Basit Yargılama

CMK m. 251:

(1) Asliye ceza mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir. 175 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca duruşma günü belirlendikten sonra basit yargılama usulü uygulanmaz.

(2) Basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verildiği takdirde mahkemece iddianame; sanık, mağdur ve şikâyetçiye tebliğ edilerek, beyan ve savunmalarını iki hafta içinde yazılı olarak bildirmeleri istenir. Tebligatta duruşma yapılmaksızın hüküm verilebileceği hususu da belirtilir. Ayrıca, toplanması gereken belgeler, ilgili kurum ve kuruluşlardan talep edilir.

(3) Beyan ve savunma için verilen süre dolduktan sonra mahkemece duruşma yapılmaksızın ve Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaksızın, Türk Ceza Kanununun 61 inci maddesi dikkate alınmak suretiyle, 223 üncü maddede belirtilen kararlardan birine hükmedilebilir. Mahkûmiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir.

(4) Mahkemece, koşulları bulunması hâlinde; kısa süreli hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrilebilir veya hapis cezası ertelenebilir ya da uygulanmasına sanık tarafından yazılı olarak karşı çıkılmaması kaydıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.

(5) Hükümde itiraz usulü ile itirazın sonuçları belirtilir.

(6) Mahkemece gerekli görülmesi hâlinde bu madde uyarınca hüküm verilinceye kadar her aşamada duruşma açmak suretiyle genel hükümler uyarınca yargılamaya devam edilebilir.

(7) Basit yargılama usulü, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, sağır ve dilsizlik hâlleri ile soruşturma veya kovuşturma yapılması izne ya da talebe bağlı olan suçlar hakkında uygulanmaz.

(8) Basit yargılama usulü, bu kapsama giren bir suçun, kapsama girmeyen başka bir suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde uygulanmaz.

II-) UYGULAMA

A-) İddianamenin kabulü,

Asliye Ceza Mahkemesi, iddianamenin kabulünden sonra, dosyayla ilgili olarak basit yargılama usulünün uygulanıp uygulanmayacağını değerlendirir. Hakim, basit yargılamanın uygulanmasına ilişkin takdir yetkisini, dosya içeriğinde yer alan bilgilerden hareketle sanığın suçu işlediği veya işlemediği hususundaki vicdani kanaatine dayanarak kullanacaktır.

Mahkeme, dosya içeriğine baktığında, mevcut deliller ışığında vicdani kanaate ulaşırsa basit yargılama usulünü uygulamaya karar verebilecektir. Aksi durumda ise dosyadaki mevcut deliller itibariyle vicdani kanaat oluşmadığında, delillerin duruşmada açıkça tartışılması gerektiğinden basit yargılama yoluna gidilmeyecektir.

B-) Basit yargılama usulünün uygulanmasına tensiple karar verilmesi,

Savcı iddianamede olayı basit yargılama usulü dışında kalan bir suç olarak değerlendirmiş dahi olsa asliye ceza mahkemesi bu nitelendirmenin hatalı olduğunu, suçun bu usulün kapsamına girdiğini belirleyerek, davanın bu yolla görülmesine tensip ile karar verebilir. Hakim, bu durumda iddianameye bağlı değildir.

C-) İddianamenin sanık, mağdur ve şikayetçiye tebliğ edilmesi ile beyan ve savunmalarını 15 gün içinde yazılı olarak bildirmelerinin istenmesi,

Mahkeme taraflara 15 (on beş) günlük süre verildiğini ve bu süre içinde beyanlarını, savunmalarını ve varsa sunmak istedikleri delilleri mahkemeye sunmalarını istemektedir. Tebligatı alan sanık, mağdur veya şikayetçiden beyanda bulunmaları beklenir ancak ilgililerin beyanda bulunmamış olmaları muhakemeyi etkilemez.

Tebligatta, öngörülen süre içinde beyan ve savunma sunulmasa dahi duruşma yapılmaksızın hüküm verilebileceğinin belirtilmesi gereklidir. Ancak mahkeme taraflara bunu bildirmiş olmasına rağmen, gerek görürse her zaman duruşma yapmak yetkisine sahiptir.

D-) Toplanması gereken belgelerin ilgili kurum ve kuruluşlardan celbi,

Mahkeme, kendiliğinden, basit yargılama usulü uygulanacak dosyaya eklenmesi gereken bilgi ve belgeleri, ilgili kurum ve kuruluşlardan talep eder.

E-) Beyan ve savunma için verilen süre dolduktan sonra mahkemece duruşma yapılmaksızın ve Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaksızın karar verilmesi,

Basit yargılama sonucunda verilen kararın hukuki etkisi, sanık veya diğer ilgililerin bu karara karşı gelmemelerine bağlıdır. Şayet ilgililer karara itiraz eder ise süreç devam edecektir. Basit yargılama usulüne göre verilebilecek kararlardan biri de mahkumiyettir. Mahkumiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilecektir.

F-) Verilen karar sonrası itiraz eden taraf olmadığı takdirde kararın kesinleşmesi,

Süresi içinde itiraz edilmeyen kararlar kesinleşir.

III-) ŞARTLARI

Basit yargılama usulünün şartlarını şu şekilde sıralayabiliriz:

Kovuşturmaya geçilmiş olması: İddianame kabul edildikten sonra duruşma yapılmaksızın hakim tarafından tensiple karar verilmektedir.
Uyuşmazlığın asliye ceza mahkemesinin görev alanında bulunması: Bu usul (basit yargılama) -ağır ceza mahkemelerinde 2 yıl üst sınırı olan hapis veya adli para cezası öngörülen suçlar bulunmadığından- asliye ceza mahkemesinin yetkisine giren suçlar bakımından söz konusudur. Ancak bu koşul sağlansa dahi basit yargılama usulüne karar verilmeyebilir.
Muhakeme konusu fiilin oluşturduğu suçun basit yargılama usulüne tabi olması: Mahkeme her aşamada bu usulün uygulanmasından vazgeçebilecektir. Örneğin, sonradan elde edilen deliller ışığında suçun daha ağır bir cezayı gerektirecek şekilde değişiklik göstermesi durumunda basit yargılamadan vazgeçilmesi gerekmektedir.
Mahkemenin dosya içeriğinden vicdani kanaate ulaşması: Dosyaya sunulan deliller olayı açıkça aydınlatmış olmalı, mahkeme vicdani kanaatinin oluşması için ayrıca delil sunulmasına ihtiyaç duymamalıdır. Özellikle suçun manevi unsuru bakımından suçun işlendiğine yönelik şüphelerin ancak sanığın, mağdurun ve tanıkların mahkemede dinlenmesi suretiyle aydınlatılabileceği görülüyorsa, bu usulün seçilmesi uygun olmayacaktır.
Suçun basit yargılama usulüne tabi olmayan bir başka suçla birlikte işlenmemiş olması: Bu durumda basit yargılama usulünün kapsamına giren suçun da diğer suç ile birlikte genel hükümlere tabi tutulması zorunludur.
Suçun takibinin izne veya talebe bağlı olmaması: Basit yargılama usulünün uygulanabilmesi bakımından, yargılama konusu fiilin oluşturduğu suçun takibinin izne ya da şikayete tabi olmaması aranmıştır. Yargılama sırasında suçun takibinin şarta bağlı olduğu ve bu şartın gerçekleşme ihtimalinin bulunmadığı anlaşıldığında, muhakeme “düşme” kararı ile sona erecektir.
Sanıkta yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ya da “sağır ve dilsizlik” hallerinden herhangi birinin bulunmaması: Sanık 18 yaşından küçük, ayırt etme gücünden yoksun ya da “sağır ve dilsiz” ise basit yargılama usulü uygulanamaz.

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI (HAGB)

Ekim 30, 2024/0 Yorum Var/in CEZA HUKUKU, GENEL/Yazan Çağan AKYÜREK

Diyelim ki hakkınızda bir kamu/ceza davası açıldı ve mahkemece -duruşmada değerlendirilen deliller sonucunda- “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (hagb)” karar verildi. Bu ne anlama geliyor? Açıklamaya çalışalım:

I-) HAGB NEDİR?

Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir (Ceza Muhakemesi Kanunu m. 231/5 birinci cümle). Yani hükmün açıklanmasının geri bırakılması; ortada bir mahkumiyet hükmü olduğunu fakat bu hükmün -belli şartlar altında- sanık açısından sonuç doğurmayacağını/açıklanmayacağını ifade eder.

II-) HAGB’NİN ŞARTLARI NELERDİR?

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verilebilmesi için birkaç şartın bir arada bulunması gerekmektedir.

A-) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması (CMK m. 231/6-a)

Bu fıkrayı biraz açmak ve parçalara ayırıp incelemek gerekir.

İlk dikkat edilmesi gereken, “daha önce” ifadesidir. Yani “HAGB” kararı verilirken, o tarihten önce mevcut olan bir “kesin hüküm” olup olmadığına bakılacaktır.

İkinci ifade, “kasıtlı bir suç” ifadesidir. Yani -önceden- hakkında kesin mahkumiyet kararı verilmiş olan sanığın işlediği suç, “kasıtla” işlenmiş olmalıdır. Dolayısıyla taksirle işlenen (kasıt bulunmayan) bir suçun varlığı halinde de “HAGB” kararı verilebilecektir.

Üçüncü ve son ifade, “mahkum olmamış bulunması” ifadesidir. Ceza hukuku teorisi ve pratiği açısından bir kişinin “mahkum olması” demek, kişi hakkında verilmiş bir mahkumiyet hükmü olmasını ve bu hükmün kanun yollarından (istinaf, temyiz) geçerek, kesinleşmiş olmasını ifade eder. Yani -açık bir davası olsa da- “kesin hükmü” bulunmayan bir sanık hakkında “HAGB” kararı verilebilir.

B-) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması (CMK m. 231/6-b)

Maddenin bu fıkrası, lafzı (sözü) gereği açıklanmaya pek de ihtiyaç duymamaktadır. Bu hususta yerleşmiş uygulamayı ve kıstasları aşağıda sunacağımız yüksek mahkeme kararları doğrultusunda inceleyeceğiz.

C-) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın; aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi (CMK m. 231/6-c)

Bu fıkraya göre “HAGB” kararı verilebilmesi için sanığın birtakım yükümlülükleri yerine getirmiş olması gerekir. Mağdurun zararını gidermek, kamu zararını karşılamak ya da durumu eski haline getirmek bunlardan birkaçıdır.

“Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler hâlinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.” (m. 231/9)

III-) DİĞER HUSUSLAR

“Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkum olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.” (m. 231/7)

“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi hâlinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması hâlinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması hâlinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,

karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.” (m. 231/8)

“Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.” (m. 231/10)

“Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir. Açıklanan veya yeni kurulan hükme itiraz edilebilir. İtiraz mercii ancak bu fıkradaki koşullarla sınırlı olarak bir değerlendirme yapabilir.” (m. 231/11)

“272 nci maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi tarafından verilen kararlar hakkında 286 ncı madde hükümleri uygulanır. 272 nci maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ilk derece mahkemesi sıfatıyla bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay tarafından verilmesi hâlinde temyiz yoluna gidilebilir. İstinaf ve temyiz yolunda karar ve hüküm, usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılıklar yönünden incelenir.” (m. 231/12)

“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.” (m. 231/13)

“Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.” (m. 231/14)

IV-) YÜKSEK MAHKEME KARARLARI

“…Henüz hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları kesinleşmeden dava zamanaşımın gerçekleştiği ve diğer taraftan sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerektiğine yönelik sanıklar müdafisi tarafından yapılan itiraz başvurusu üzerine itiraz mercisince incelemeye öncelikle zamanaşımı hususunun değerlendirilmesiyle başlanması, zamanaşımının gerçekleşmediğinin anlaşılması hâlinde ise esas bakmından sanıklara atılı suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi, ihtiyaç duyulan hususlarda gerekli araştırma ve incelemenin yapılması ya da bunların yapılmasının sağlanması ve bunun sonucunda da sanıkların eyleminin suç olup olmadığı, suç nitelendirmesinin doğru yapılıp yapılmadığı, mevcut delillerin mahkûmiyete yeterli nitelikte bulunup bulunmadığı, eksik inceleme sonucu karar verilip verilmediği, hükmedilen hapis ve/veya adli para cezası yanında, uygulanmasına karar verilen güvenlik tedbirleri, vekâlet ücreti vb. hususlarda Yerel Mahkeme kararının isabetli olup olmadığının karara bağlanması gerekmektedir. İtiraz mercisince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın, CMK’nın 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması durumunda hak arama özgürlüğü ile AİHS’nin 13. maddesindeki etkili başvuru hakkının ihlal edilebileceği ve ayrıca ceza muhakemesi hukukunun maddi gerçeğe ulaşma amacıyla da bağdaşmayan sonuçlara neden olabileceği göz önüne alındığında itiraz mercisinin CMK’nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığına dair yapılacak şekli denetim dışında esas bakımından da (suçun sübutu, nitelendirilmesi vb. konularda) değerlendirme yapması ve açıklanmayan hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkları denetlemesi, bu bağlamda Özel Dairece, kanun yararına bozma talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir…” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, K. 2022/98)

“…Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.03.2012 gün 842-100;10.04.2012 gün 479-145 ve 08.05.2012 gün 449-186 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; sanığın mağdura yönelik eylemi neticesinde basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralanmasına neden olduğu; bununla ilgili katılan tarafından sarfedilen en azından hastaneye gidiş geliş masraflarının ödenmesi yönünde herhangi bir girişimde bulunulmadığı gibi şikayetçilerin şikayetinin devam edip sanıklar tarafından zararlarının giderildiğine dair dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmadığı, bu nedenle sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nin 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından olduğu kabul edilen suçun işlenmesiyle mağdurun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi şartının yerine getirilmediği anlaşılmaktadır…” (Yargıtay 3. Ceza Dairesi, K. 2018/10131)

“…5271 sayılı CMK’nin 231/5. maddesi uyarınca 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması; mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması; sanığın kabul etmesi ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir. İncelenen dosyada sanığa yüklenen “resmi belgede sahtecilik” suçu nedeniyle meydana gelen somut bir zarar bulunmadığı ve kanaat oluşması nedeniyle cezasının ertelendiği de dikkate alınarak; sabıkası bulunmayan sanığın hukuksal durumunun belirtilen yasal ölçütlere göre değerlendirilerek hakkında verilecek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul edip etmediğinin sorulması gerektiği gözetilmeden, ‘‘talep etmediğinden’’ şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, bozma nedenidir…” (Yargıtay 11. Ceza Dairesi, K. 2018/7970)

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

AVUKATIN ÜSTÜNÜN ARANMASI

Eylül 19, 2024/1 Yorum/in CEZA HUKUKU, GENEL/Yazan Çağan AKYÜREK

I-) GENEL OLARAK “ARAMA”

Ceza muhakemesi hukukunun amacı, maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu amaç ile ceza yargılamasındaki yetkili süjeler tarafından; gecikmede sakınca bulunması halinde, yargılamaya konu olan uyuşmazlığın kısa sürede çözümlenmesi, verilen kararların uygulanabilmesi, yargılama giderlerinin karşılanması için hüküm verilmeden önce, kişilerin bazı temel hak ve özgürlüklerine doğrudan veya dolaylı olarak müdahale edilmesini gerektiren birtakım geçici tedbirlere başvurulur. Başvurulan bu geçici tedbirler, ceza muhakemesi hukukunda “koruma tedbirleri” olarak adlandırılır.^[1] Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla soruşturma veya kovuşturma aşamasında bahsi geçen koruma tedbirlerine başvurulması mümkündür.^[2]

Koruma tedbirlerine delil elde etmek amacıyla başvurabileceği gibi mevcut delillerin korunması amacıyla da başvurulabilir.^[3]

Kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumayı amaçlayan devletin ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlamak için en sık başvurduğu yollardan biri de “arama”dır.^[4]

Hukuk alanındaki “arama” terimi, Türk Dil Kurumundaki mevcut güncel Türkçe sözlükte “Sanığın yakalanması veya suç belgelerinin elde edilmesi için bir kimsenin evinde, iş yerinde, üzerinde veya eşyasında yapılan araştırma işlemi” şeklinde tanımlanmıştır.^[5] Mevzuatımızda ise aramanın tanımı Anayasa’da ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yapılmamıştır ancak Anayasa m. 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunu m. 116-134 arasındaki hükümler, aramanın hangi usule göre yapılacağını belirtmiş ve bu terimin yasal dayanağı halini almıştır.^[6]

Aramanın tanımı, “adli arama” olarak Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 5’te, “önleme araması” olarak m. 19’da yapılmıştır.^[7]

Arama; gizli olan bir şeyin, ilk anda beş duyu ile anlaşılamayan bir eşyanın veya bir şahsın ortaya çıkarılmasını amaçlayan araştırma işlemini de içinde barındıran bir ceza muhakemesi işlemidir.^[8] Saklanmamış bir şeyi ele geçirme veya gizlenmemiş bir şahsı bulma amacıyla yapılan yakalama işlemleri arama sayılmaz.^[9] Suç işlenmesinin önüne geçmek (önleme araması); şüpheli, sanık, hükümlüyü yakalamak; işlenmiş bir suçla alakalı olan bazı eşya veya kazançların mülkiyetinin devlete aktarılmasını gerektiren (müsadereye tabi olan) eşyayı bulmak ve delil elde etmek adına şüphelinin, sanığın ya da üçüncü kişinin konutunda, iş yerinde ya da o şahsa ait diğer yerlerde veya bizzat şahsın üstünde ve eşyasında arama (adli arama) yapılabilir.^[10]

II-) AVUKATA YAPILACAK OLAN ÜST ARAMASININ ÖZEL OLARAK DÜZENLENMESİNİ GEREKTİREN SEBEPLER

Ceza muhakemesi sürecinde başvurulan arama tedbirlerinde avukatlar için istisnai düzenlemeler getirilmesinin sebebi; serbest bir meslek icra eden ve kamu hizmeti yürüten avukatın, aynı zamanda yargı görevini yerine getiren meslek mensuplarından biri olmasıdır.^[11] Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesine göre avukatlığın amacı, “…hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır”. Böylece avukat, özel hukuk alanındaki uyuşmazlıkların yanı sıra kamu hukuku yani idare ve ceza hukuku alanındaki uyuşmazlıkların da çözülmesine yardımcı olmakta, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil etmektedir.^[12] Böylelikle yargının bağımsız olması için savunmanın, savunmanın bağımsız olması için de avukatın bağımsız olması gerektiğinden; avukat-savunma-yargı bileşenleri birbirinden ayrı düşünülemez. Sırasıyla yargı ve savunmanın bağımsızlıklarının sağlanması için avukatın bağımsızlığının sağlanması ve bu nedenle ceza muhakemesi hukuku kapsamındaki işlemler açısından avukatlar hakkında istisnai düzenlemeler yapılması önem arz etmektedir.^[13]

A-) AVUKATIN BAĞIMSIZLIĞI

Bağımsızlık hususu; herhangi bir kısıtlamaya, zorlamaya ve koşula bağlı olmaksızın düşünme ve bu doğrultuda davranma anlamına geldiğinden, avukatın bağımsızlığı da avukatın herhangi bir engel olmaksızın düşünmesi ve adil yargılanma hakkı kapsamında savunma hakkının da etkin şekilde yerine getirilmesi açısından olmazsa olmazdır.^[14] Bağımsız savunmanın özgür şekilde vücut bulabilmesi için avukatın tüm baskılardan uzak bir şekilde görevini yapabilmesi, yani bağımsız olması şarttır. Avukatın, yargı görevini yerine getirirken üstlendiği olayın konusunun uzmanı olması gerekmekle birlikte; hiçbir kişi ve kurumla ilişkisi ve bağlılığı olmayan; baskı, kısıtlama, engelleme ve çıkar ilişkilerinden uzak bir kişi de olması gerekmektedir. Yani avukatlık mesleğini icra eden kişinin üstlendiği konuda uzmanlaşmış olmasıyla beraber, bağımsız da olması gerekir. Avukatın aynı zamanda hem bağımsız ve tarafsız yargılamanın hem de müvekkilinin çıkarları için mesleğini icra edebilmesi, ancak tam anlamıyla bağımsız olması ile mümkündür.^[15] Sadece bu durumda avukat, Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde belirtildiği şekilde yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı, özgür bir şekilde icra ve temsil edebilecektir.^[16]

Avukatın bağımsızlığının sağlanması amacıyla Ceza Muhakemesi Kanunu ve Avukatlık Kanunu’nda avukatlara uygulanacak arama koruma tedbiri açısından özel düzenlemeler getirilmiş, yine Ceza Muhakemesi Kanunu ve Türk Ceza Kanunu da avukatın devlete ve hukuk kişilerine karşı bağımsız olması adına birtakım özel düzenlemelere daha yer vermiştir.^[17]

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 203. maddesinin birinci fıkrası, duruşma düzeninin duruşmaları yöneten mahkeme başkanı veya hakim tarafından sağlanacağını; aynı maddenin ikinci fıkrası ise duruşmanın düzenini bozan kişinin, savunma hakkını engellemeyecek şekilde mahkeme başkanı veya hakim tarafından mahkeme salonundan çıkarılabileceğini hükme bağlamıştır. Üçüncü fıkrada ise mahkeme salonundan çıkarılması sırasında direnen veya karmaşa çıkaran kişiye, verilecek bir kararla disiplin hapsi uygulanabileceği fakat avukatların bu hükmün dışında kalacağı belirtilmiştir. Görüleceği üzere, bağımsızlık ilkesi gereğince avukatlar hakkında disiplin hapsi cezası uygulanamamaktadır. Konuyla ilgili bir diğer hüküm de “İddia ve savunma dokunulmazlığı” başlığıyla Türk Ceza Kanunu’nun 128. maddesinde yer almaktadır. Bu madde gereğince, “Yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerekir”. Görüleceği üzere, madde hükmü direkt olarak savunmanın dokunulmazlığı ilkesi ile alakalı olup, ayrıca yargının kurucu unsurlarından olan savunmanın özgürce icra edilebilmesi için avukatın bağımsız olmasıyla da yakından ilgilidir.^[18]

Sonuç olarak yargı görevi yürüten avukatlar, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil edebilmek için tüm etkenlerden bağımsız olmalıdırlar. Böylece, avukatın bağımsızlığı ve serbest savunma hakkı ayrılmaz bir bütün halini almaktadır. Bununla birlikte, savunma hakkı ve özgürlüğü ile sıkı bağlantısı bulunan ve aynı zamanda avukat hakkında arama ve elkoymanın özel olarak düzenlenmesinin bir diğer sebebi olan “sır saklama yükümlülüğüne” değinmek gerekmektedir.^[19]

B-) AVUKATIN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Avukatlar hakkında yapılan aramanın özel olarak düzenlenmiş olması, avukatın sır saklama yükümlülüğü ile yakından ilgilidir.^[20] Avukatlık Kanunu’nun “Sır saklama” başlıklı 36. maddesi, “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.” şeklinde bu hususu açıklamıştır. Maddenin ikinci fıkrasına göre avukatlar, öğrendikleri detaylar hakkında ancak müvekkilleri izin verirse tanıklık edebilirler fakat yine de her şeye rağmen tanıklıktan çekinme hakları saklıdır.^[21]

Avukatların tanıklıktan çekinebilecekleri, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme” başlıklı 46. maddesinde de düzenlenmiştir. Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesinde sadece avukatlar bakımından tanıklıktan çekinme hakkı düzenlenmişken, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 46. maddesinde avukatlar ile birlikte onların stajyer ve yardımcılarının da tanıklıktan çekinme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre avukatlar, avukat stajyerleri veya avukatların yardımcıları bu sıfatları dolayısıyla veya üstlenmiş oldukları yargı görevi gereğince öğrendikleri bilgilerle ilgili olarak tanıklıktan çekinebilirler.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 37. maddesine de bakılacak olursa “Avukat meslek sırrı ile bağlıdır.” denilerek avukatların sır saklama yükümlülüğüne burada da değinilmiş; yine 34. madde gereğince avukatlar, Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlü tutulmuşlardır.

Yukarıda değindiğimiz hükümlerde bahsi geçen avukatın sır saklamakla yükümlü olması, avukatların görevleri dolayısıyla edindiği bilgileri açığa vurmalarını kati surette yasaklamıştır. Sır saklama yükümlülüğü nedeniyle avukatlar edindikleri özel bilgilerle alakalı olarak tanıklıktan çekinme hakkına sahip oldukları gibi, avukatlar hakkında yapılan arama koruma tedbiri de bu hüküm ve açıklamalar ışığında özel olarak düzenlenmiştir. Çünkü genel arama hükümleri kapsamında yapılacak olan arama; müvekkil ile ilgili belgelerin açığa çıkmasına, başkaları tarafından görülmesine engel teşkil etmediğinden, bu durum avukatın sır saklama yükümlülüğü ve bağımsızlığı ilkesiyle zıt düşecektir. Bu nedenle avukat hakkında yapılan arama tedbiri özel olarak düzenlenmiş, müvekkillerin gizli bilgi ve belgelerinin açığa çıkmasının önüne geçilmiş, avukatın sır saklama yükümlülüğü ve bağımsızlık ilkesiyle çelişmeyen kurallar getirilmiştir. ^[22]

C-) SAVUNMA HAKKININ KORUNMASI

Hukuk devletinin temelini oluşturan hak ve özgürlüklerin en önemlilerinden biri de “savunma hakkı”dır.^[23] Hak arama özgürlüğünü ve savunma hakkını somutlaştıran, bunları pekiştiren meslek avukatlık olup, avukatlar halkın hak arama hürriyetinin teminatıdır.^[24] Sahip olduğu önem nedeniyle savunma hakkının korunması, avukat ve ceza muhakemesi hukuku ile ilgili olan birtakım işlemlerin özel olarak düzenlenmesine dayanak oluşturan bir diğer nedendir.^[25]

Yargının kurucu unsurlarından olan savunmanın adeta vücudunu oluşturan avukatlar, savunma hakkının korunması açısından bağımsızdır ve bu sebeple de birtakım özel düzenlemeler ile ‘arama’ gibi koruma tedbirlerinin uygulanmasında belli şartlar aranmıştır.

III-) AVUKATIN ÜSTÜNÜN ARANMASI

CMK m.130’a göre,

“(1) Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.

(2) Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hakiminden, kovuşturma evresinde hakim veya mahkemeden istenir. Yetkili hakim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhal avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir.

(3) Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır”.

CMK m.130’dan yola çıkarak “avukatlar hakkında yapılacak olan aramanın, onların büroları ile sınırlı olup; avukatın evini, aracını, üstünü ve yanında taşıdığı herhangi bir eşyayı kapsamayacağı” şeklinde bir yorum getirilebilir. Bu noktada, özel kanun niteliği taşıyan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi devreye girecektir. Bu maddeye göre, “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları, ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz”.

Avukatın üstü ise ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinin varlığı dışında, asliye ceza mahkemesinin veya sulh ceza mahkemesinin görev alanına girip de görevsizlik kararı verilmeyip, yargılaması ağır ceza mahkemesinde olan suçlar da dahil olacak şekilde avukatın üstü ve yanında taşıdığı eşyası, otomobili ve kullandığı diğer araçlar ve eşyalar aranamaz. Bu noktada Avukatlık Kanunu, özel yetkili-genel yetkili mahkeme ayrımı yapmadığı gibi, özel kanun sıfatı ile avukatlıktan doğan veya görev sırasında işlenen suç ayrımına da başvurmaksızın, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü halleri dışında -işlendiği iddia olunan suçun adi veya görevle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın- avukatın üstünün aranamayacağını ifade etmektedir. Aramanın muhatabı olan avukatın şüpheli veya sanık olmayıp üçüncü kişi olması durumunda, üstünün yine aranamayacağı fakat konutunun CMK m. 117 ve 119’da öngörülen genel hükümler uyarınca aranabileceği ileri sürülebilir. Avukatlık Kanunu’nun 61. maddesine göre, “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde soruşturma, bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından genel hükümlere göre yapılır”. Bu hüküm, gerek CMK m. 130 ve gerekse Avukatlık Kanunu m. 58’de özel olarak düzenlenen arama tedbiri dışında uygulanabilir. Avukatın üstünün aranması, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde ise zaten genel hükümlere göre yapılacaktır.

IV-) SONUÇ

Sonuç olarak avukatların, çok açık şekilde mesleklerini icra ettikleri anlaşılmıyorsa, örneğin, bir sanatçıyı dinlemek için gidilen konser alanındaki önleme aramasından muaf olmamaları gerektiği düşünülebilir. Bu görüşe göre “avukatlar mesleklerini icra etmediği durumlarda, önleme araması işlemine tabi tutulmalarının hukuka ve yasalara aykırı olmadığını kabul etmelidir. Mesleki haysiyete zarar vermeyen bu durumu kişisel bir meseleye dönüştürmemelidir. Mesleğini icra etmediği durumlarda avukatın önleme aramasını kabul etmesi; avukatın meslek onurunu kırmaz, örnek vatandaş olduğunu gösterir.”^[26]

Kanaatimizce, kanun hükmü çok açık olduğundan (Avukatlık Kanunu m. 58/son), ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü hali dışında (özel kanunlardaki -örneğin cezaevleri gibi yerler açısından getirilen- hükümler ve özel mülkiyetin söz konusu olduğu alanlar ayrı tutulmak şartıyla) avukatların üstü kesinlikle aranamaz. Zira bahsi geçen hüküm, adli arama-önleme araması ayrımı yapmamıştır. Kaldı ki adli arama yalnızca suç işlenmesi halinde yapılabilecek olup, kanun sadece ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan bahsetmiş ve ayrıca suçüstü şartını da mutlak olarak aramıştır. Dolayısıyla önleme araması kapsamında arama yapılabileceği de özel olarak düzenlenmediğinden, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü hali dışında, avukatlar üstünde adli arama veya önleme araması yapılamaz.

Son olarak; avukatların yalnızca görevlerini icra ederken avukat kimliğine sahip oldukları görüşü, eksiklikler barındırmaktadır. Zira bu durumun tespiti oldukça zordur. Örneğin gün içinde saat fark etmeksizin yapılan bir gözaltı sonucunda, olaya avukat olarak müdahale edilmesi gerekebilir. Yahut 1 Mayıs İşçi Bayramı gibi etkinlikler esnasında, halka avukat olarak hukuki destek verilmesi söz konusu olabilir. Dolayısıyla avukatın hangi durumda mesleğini icra ediyor oluşu kanunlarda tam olarak açıklanmadığından ve aslında açıklanamayacağından, avukatları her an görevlerinin başındaymış gibi düşünmemiz daha doğru olacaktır. Avukatlara yüklenen kamu görevi, onların savcı ve hakimler ile birlikte yargının kurucu unsurlarından biri olmaları ve halkın bağımsız şekilde hak savunuculuğunu yapmaları bunu gerektirir.

NOT: Bu yazımız, bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. İzinsiz paylaşılması halinde, hukuki süreç başlatılacaktır.

Dike Hukuk ile iletişime geçmek için: https://wa.me/905337608453

^[1] Veli Özer ÖZBEK, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama. (Ankara: Seçkin, 1999) s. 19; Burcu BAYTEMİR KONTACI, Ali Şahin KILIÇ, Zeliha KILIÇPARLAR, Başar PANCAROĞLU, Ceza Muhakemesi Hukuku. Ed. Cumhur ŞAHİN, Neslihan GÖKTÜRK, (Ankara: Seçkin, 2019) s. 113.

^[2] Can CİHAN, “ Koruma Tedbiri Olarak Arama- Elkoyma” İBD, 2014, C. 88, S. 2, s. 213.

^[3] ÖZBEK, DOĞAN, BACAKSIZ, “Ceza Muhakemesi Hukuku Temel Bilgiler”, s. 172.

^[4] TIĞLI, Dicle Erdoğmuş. Avukatlar hakkında arama ve elkoyma. MS thesis. İstanbul Kültür Üniversitesi/Lisansüstü Eğitim Enstitüsü/Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı/Kamu Hukuku Bilim Dalı, 2021.

^[5] “Arama” kavramının TDK Sözlük Anlamı

^[6] Hüsnü ALDEMİR, Adli- Önleme Arama ve Elkoyma. (Ankara: Adalet, 2019) s.32.

^[7] AÖAY m.5 “Adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.”

AÖAY m.19 “Önleme araması;

a) Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması,

b) Suç işlenmesinin önlenmesi,

c) Taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir.”

^[8] Bahri ÖZTÜRK, Behiye EKER KAZANCI, Sesim SOYER GÜLEÇ, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri. ( Ankara: Seçkin, 2017) s. 25.

^[9] Şemsettin AKSOY, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Uluslararası Yargı ve Yargıtay Kararları Işığında Önleme ve Koruma Tedbiri Olarak Arama. (Ankara: Seçkin, 2007) s. 20.

^[10] Hamza ŞAHİN, Sulh Ceza Hakimliği Uygulamaları. (Ankara: Adalet, 2019) s. 55; ÖZTÜRK, EKER KAZANCI, SOYER GÜLEÇ, s.114; Fahrettin DEMİRAĞ, Örneklerle Ceza Muhakemesi Hukuku İşlemleri ve Adli Yazışmalar. (Ankara: Seçkin, 2018) s. 288

^[11] 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu m. 6/1-d: “Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar, anlaşılır”

^[12] Avukatlığın ceza muhakemesine yansıması müdafilik ve vekilliktir. bkz. KOCAOĞLU, s. 48. , “Ceza soruşturmasını yürüten resmi organlar önünde şüpheli veya sanığı fiili veya hukuki açıdan koruyan, belli niteliklere sahip bulunan şüpheli veya sanık dışındaki kişi müdafi olmaktadır. Müdafi şüpheli veya sanık ve onun yasal temsilcisi dışında bir kişidir”. bkz. CENTEL/ZAFER, s. 165. , Müdafi, CMK m. 2/1-c’ye göre, “Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” ifade etmektedir. Vekil ise CMK m. 2/1-d’e göre, “Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı” ifade eder.

^[13] Serhat Sinan KOCAOĞLU, “Üst ve Büro Araması, Postada Elkoyma, İletişimin Denetlenmesi Gibi Çeşitli Koruma Tedbirlerinin Pasif Öznesi Olarak Kuram ve Uygulamada Avukatın Bağımsızlığı”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2012-1, 2012, s. 45-48

^[14] Görevini iyi yapabilmesi için müdafi avukatın bağımsız olması gerekir. Müdafi, sanığa, yargılama ve iddia makamlarına, Baro’ya, üçüncü kişilere ve medyaya karşı bağımsızdır. Müdafi avukatın bağımsızlığı Anayasa’da açıkça güvence altına alınmamıştır. Fakat, hukuk devleti ilkesi (AY. m. 2) bu boşluğu doldurmaktadır. Çünkü temel hak ve özgürlüklerden olan hak arama özgürlüğü temel hakkı, savunmayı ve savunmanın hukuk devleti anlayışı içinde ayrılmaz bir niteliği olan avukatın bağımsızlığını da kapsar. bkz. CENTEL/ZAFER, s. 171. , Müdafi avukatın yürütme karşısında bağımsızlığı, savcı karşısında bağımsızlığı, şüpheli/sanık karşısında bağımsızlığı ve mahkeme karşısındaki bağımsızlığı için bkz. CENTEL/ZAFER, s. 171-173.

^[15] Talay ŞENOL, “Bağımsız Avukatlık”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 54, 2004, s. 271-272.

^[16] bkz. Serhat Sinan KOCAOĞLU, “Adil Yargılanma Hakkı Çerçevesinde Savunma Hakkı ve Avukatın Bağımsızlığının Gerçekleştirilmesinde Barolara Düşen Yükümlülükler”, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, 10-14 Ocak 2012, s. 104-105., Avukatın bağımsızlığı ile ilgili olarak kanunlar ve meslek kurallarının gereğini her türlü organlara karşı savunmak, AK m.97/6’da baro başkanlarının, m. 123/6’da ise Türkiye Barolar Birliği Başkanı’nın görevleri arasında sayılmıştır.

^[17] bkz. KOCAOĞLU, “Adil Yargılanma Hakkı Çerçevesinde Savunma Hakkı ve Avukatın Bağımsızlığının Gerçekleştirilmesinde Barolara Düşen Yükümlülükler”, s. 105

^[18] Cengiz Ozan ÖRS, “Avukat Hakkında Arama ve Elkoyma”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi,Sayı: 123, 2016. s. 108-110

^[19] Cengiz Ozan ÖRS, “Avukat Hakkında Arama ve Elkoyma”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi,Sayı: 123, 2016. s. 112-114

^[20] Hasan ŞİŞMAN, “Avukatın Üzerinin, Büro veya Konutunun Aranması”, Ekim, 2012, s. 1

^[21] Cengiz Ozan ÖRS, “Avukat Hakkında Arama ve Elkoyma”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi,Sayı: 123, 2016. s. 111-113

^[22] Cengiz Ozan ÖRS, “Avukat Hakkında Arama ve Elkoyma”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi,Sayı: 123, 2016. s. 113-115

^[23] Savunma hakkına T.C. Anayasası’nın 36. maddesinde yer verilmekle birlikte bu hakka uluslararası sözleşmeler bakımından İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 8-11; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6/3; Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler -Havana Kuralları- m. 1’de yer verilmiştir. bkz. ŞENOL, s. 269.

^[24] Talay ŞENOL s. 270’den Yücel Sayman, “Hak Arama Özgürlüğü ve Avukatlık Mesleği, Demokratikleşme, İnsan Hakları ve Hukuk Devleti Bağlamında Avukatlık Mesleği” (Sorunlar-Çözüm Perspektifleri, İstanbul Barosu Başkanlığı Sempozyumu, 25-29 Ekim 1995, 1. Baskı, Antalya: İstanbul Barosu Yayınları, 1996, s. 420.

^[25] Ezgi KIZILKAYA, “Türk Hukuku ve Karşılaştırılmalı Hukukta Arama, Elkoyma ve Gözaltı”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 89, 2010, s. 514.

^[26] Cengiz Ozan ÖRS, “Avukat Hakkında Arama ve Elkoyma”, TBBD, 2016, S. 123, s. 126-127.